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多元意见与司法权威:台湾当前的司法危机

  前言

  司法权的任务本就是要发现真实,定纷止争,以期终止分歧。但若是司法机关或是从事司法工作的人,对于特定问题本身就呈现出多元分歧的意见,则一方面原本希望透过司法权之运作而能化解对立,形成定见的理想不能达成;另一方面更会对司法权本身的威信与尊严造成伤害。

  台湾近年来的民主运作,虽然在形式上选举都能顺利完成,实现政党轮替。但却愈来愈常见到民主正当性挑战合法性的情事,而重大的争议最终总是诉诸于司法解决,像这样「政治冲突司法解决」或「政治问题司法化」的发展,似乎应该给予正面评价。但是由于司法机关或是司法工作者本身的多元意见,有时不仅没有办法消弭冲突或争议,却反而可能加剧对立。以下就由「对他人所办之案件」与「对自己所办之案件」等两个面向,来看多元意见可能对司法权威所造成的影响。

  一、对他案的公开评价

  对于众所瞩目的司法案件,特别是具政治性效应的案件,法官与检察官等国家司法人员,只要该案不是由其所承办,则其是否得以对外公开表示其意见?所谓对外公开表示意见,除了是以面对面的方式让不特定人可共见共闻的情形外,最主要的方式就是透过媒体来散布其想法,不论此媒体是电子媒体,还是平面的印刷出版品。对于此问题的回应,首先令人想到的就是「法官不语」的想法;以下分由正反两面来检讨此问题。

  (一) 「法官不语」应仅限于本案?

  「对于自己所承办或可能承办的案件,不应在法庭外公开表示意见」的想法,无疑是普遍受到认同的基本原则。反过来说,对于非自己所承办或可能承办的案件,国家所属之司法人员能否在法庭外为公开陈述?则就有不同的想法。以台湾的具体案例而言,前花莲地检署检察官李子春先生频频上广播电视台的谈话性节目,对于非其所管辖而正在侦办中的刑事案件表示意见。〔1 〕同样的情形也见于台湾前最高领导人陈水扁所涉的国务机要费案中,〔2 〕数位法官曾于媒体投书,对于检察官讯问台湾前最高领导人陈水扁是否侵害其在宪法上所保障的刑事豁免权表示意见。台湾高等法院对此就曾发函〔3 〕表示:

  奉司法院九十五年十一月八日以院台厅司一字第0950024637号函,法官应不得从事与其身分或职务不相容的行为。为免损及人民对司法的信赖,凡有影响法官审判独立之虞,有碍法官身分尊严、良好形象及不当或易被认为不当之行为,均应避免。审判中或即将系属之案件,法官都不应公开评论。

  曾公开发表意见的法官对此函的回应是:因为不是自己所办理的案件,所以公开评论并无干涉审判之虞;〔4 〕而且此亦属法学学术问题之讨论,乃言论自由之范畴。〔5 〕张升星法官在其新近的论文中,〔6 〕从英美法上「法官不语」的概念出发,透过比较法的途径检讨此概念之内涵与现今所处的媒体环境,并由其所主张的「本土」观点得出下列主要论述:第一,「法官不语」并不具普世性,其乃在有陪审团制度下之英美法系所特有,大陆法系国家向来对此并不强调。第二,法官之专业论述不仅可以反制媒体霸权,也可促进公民的法治教育。第三,法官之公开论述并不会干涉审判或影响司法之公信力。因为大陆法系国家系由专业法官负责审判,这些法官不会像由公民所组成的陪审团那样易受外界言论所左右。再者,若对个案众说纷纭,其实是判决本身见解歧异所造成,而非因法官之评论所致。第四,要求「法官不语」乃限制言论之内容,有高度违宪的嫌疑。第五,从比较法的观点来看,由联合国会员国之法官代表所组成的「司法廉洁小组」(the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity or the Judicial Integrity Group)于2002年提出一个「班加罗尔司法行为原则」(The Bangalore Principles of Judicial Conduct),〔7 〕该原则第2.4条规定法官不得公开评论将系属或正在系属中之案件。不过就字面上诠释,张氏认为该条规定仅针对特定法官,并以故意为前提。〔8 〕换言之,对案件无管辖权之法官,并非不得评论司法案件。除开评论主体之外,张氏亦指出包括英国、加拿大与澳洲等国,对于有关「司法独立」、「执法程式」或「法院运作」等事项,法官并非不得为公开之评论。基此,张氏认为美国法上之「任何法官不得对任何司法案件为公开评论」之规定,乃属最为严苛之特殊规定。〔9 〕此种立场在美国亦已遭到挑战,〔10 〕故实不应全盘移植效仿。作者最后的立场是「法官不语」应仅适用于承审法官及其他具有行政监督权之司法院厅、处首长、院长及庭长,〔11 〕至于其他的法官仍应享有宪法上所保障的言论自由,可以对他人之案件公开评论。

  (二) 对他案评论之限制

  如果我们不仅受限于英美法上的「法官不语」,而以更广泛的角度来看此问题,例如以前述的「班加罗尔司法行为原则」为基准,则该原则是否真的如张氏所诠释的:「法官可以评论不是自己所办的案件」?而如果法官可以这么做的话,检察官是否也可以呢?

  事实上,在「班加罗尔司法行为原则」通过之后,前述联合国「司法廉洁小组」仍继续集会运作,并于2007年3月提出该原则之注释。〔12 〕在此注释书第76点(b)段及(c)段,乃是对原则第2.4条进行补充的诠释。其中第76点(b)段明白指出:法官于法庭外评论任何案件都是不适当的。〔13 〕而第76点(c)段也强调:即使是纯粹学术性的个案评论,也仅能就与公共利益相关的部分,幷且是就纯法律的观点来评论。〔14 〕换言之,「班加罗尔司法行为原则」的规范内容并非如张氏所诠释的「允许法官对他案评论」。同样是具国际性的国际刑事法庭(International Criminal Court)2005年所公布的「司法伦理准则」(Code of Judicial Ethics)第九条第一项指出法官言论自由权的行使,必须与其职务相容,并不得侵害司法之公正性与独立性。〔15 〕同条第二项认为法官虽然可以参与与司法制度或司法行政相关的公共讨论,但不能评论系属中的个案,也不能发表可能伤害司法声望与其完整性的见解。〔16 〕至于检察官的部分,还要看检察官究竟是什么身分。如果检察官是与法官的地位相当,二者共同组成广义的司法官,则检察官的行为准则应与法官十分相近。反之,如果检察官是具行政官之性质,则或许可以有不同于法官的行为准则。以美国的检察官为例,其乃属行政官之性质。即便如此,在美国律师公会所提的刑事司法准则(Criminal Justice Section Standards)中的第3-1.4条,也认为检察官及其他参与办案的相关人员,不得作出任何会损害刑事程式的公开评论。检察官不仅自己不能为公开评论,同时还要监督其他参与刑事程式的相关人员不得作公开评论。〔17 〕

  在台湾所属的大陆法系架构下,不论检察官的定位如何,检察官和法官都是国家公务员体系中的一部分。在此情形下,司法人员的言论自由问题,其实与一般公务员的言论自由问题在本质上并无不同。并不能因为司法人员具独立行使职权之特性,所以要比一般公务员享有更多的言论自由。而独立行使职权的场域也应是在法庭内,而不是在法庭外。就以一般公务员而言,公务员服务法第一条即明白规定公务员对国家负有忠实或忠诚之义务。〔18 〕学者对此忠实义务作如下阐述:「所谓忠实义务系指公务员于履行国家(包括地方自治团体)所赋予之职责时,应尽其所能,采取一切有利于国家之行为,而避免一切于国家不利之行为。尊重宪法所建立之基本秩序、维护公益、为人民谋福利、保持政治中立…」〔19 〕更精确地说,忠实义务至少包含「忠诚」、「公正」与「公益」等三个核心概念;而在此三个核心概念下衍生出言论自由的限制。首先就忠诚的概念而言,包括司法人员在内所有公务员都必须宣誓效忠国家与宪法,特别是宪法所建构的基本价值秩序。例如法国的司法官地位法第十条明白规定司法官必须服膺共和国之政府形式与共和国之基本原则,〔20 〕德国基本法第九十八条第二项亦规定法官必须服膺基本法之基本原则与各邦所建构之宪政秩序。而欧洲人权公约第十条第一项固然宣誓言论自由的保障,但在第十条第二项即规定了可以合法限制言论自由的情形。其中就包括了国家安全、领土完整、公共秩序与安全、犯罪防制、风俗保护与司法权之权威与公正等事项。而在公务员忠诚义务的要求下,公务员自然不能公开表示反对宪法之基本价值与宪政秩序。换言之,此处不仅是言论自由遭到限制,而且是对言论内容的限制。例如在法国中央行政法院的判例中,对于法国海外行省的公务员因积极参与当地主张分离独立运动的聚会,而被以破坏共和国领土完整,对共和国不忠诚而遭惩戒;该处分为法院所认可。〔21 〕另有公务员因拒絶参与官方有关1918年11月11日终战纪念日的纪念仪式而遭惩戒,被惩戒人虽主张此乃其言论自由,但并不为法院所接受。〔22 〕在德国,有一位在试用期的中学美术老师,因其在媒体上表示支持德国共产党有关公办幼稚园的政策,而被地方教育当局拒絶正式聘用。该员即以侵害其言论自由为由提起诉讼,最后诉讼打到欧洲人权法院。法院认为:德国法要求公务员必须忠诚地支持德国基本法所建构的民主宪政秩序,只是一种公务员的晋用条件,而不是言论自由之限制;故而该员败诉。〔23 〕如果连公立中学的老师对于是否兴办幼稚园的政策,公开表示支持共产党所提的政策建议,即被以对「宪法不忠诚」而不续聘;则请问法官可以自由地公开讨论司法制度,或甚至是支持共产党的司法政策吗?

  人民对国家机关(包括法院)的信任,乃是以国家机关之公正作为为前提。从而,「公正无私、中立客观」不仅是法院所需要的形象;亦是行政机关所不可或缺的信任来源。为了使人民相信国家机关之作为是中立公正的,则公务员就不宜对公共事务或政策公开表示其个人立场;以使人民相信公务员会平等地看待每一个公民。基此,不仅是一般公务员不宜公开表示自己的政策立场或政党偏好,特别是司法人员,基于其职务的重要性与特殊性,他们比一般公务员更应遵守「保留(意见)义务」(l’obligation de reserve)。〔24 〕

  最后,就公共利益的角度来看,公务员评论行政事务或司法官评论判决,只要是出现负面的批判,自然会减损行政机关或法院作为的权威。包括法官在内的所有公务员,并不是都要无条件的支持所有公权力之作为;但如果在行政机关体系内或司法体系内没有任何发声的管道或机会,而非得要诉诸媒体以展现自己的良知时,至少还可以用匿名的方式为之。换言之,只要不要一方面借自己职位之名来增加自己论述之可信度与权威度;另一方面又以公开批判公权力机关的方式来破坏机关权威或甚至是沽名钓誉。从言论自由的角度来看,其核心价值是在言论内容之多元性,而与言论者之职位无关。从实现自我良知的角度来看,重点也是在所批判之事实内容,而不是在批判者的机关与职称。所以如果真的非得要公开批判公权力机关,必须要以一般公民的身分为之,不能将所属机关与职称显名于外。为了维护机关的权威,对于一个律师因透过记者会公开批评法院违反人权而遭惩戒,欧洲人权法院认为此项惩戒乃为了维护司法机关的正常运作,并没有扺触欧洲人权公约第十条有关言论自由的保障。〔25 〕欧盟法院也支持欧洲人权法院的立场,对于一个欧盟机构的高级职员因撰写宣传小册,公开批评欧洲货币政策之不当而遭解职的案件,法院认为欧盟公务员与欧盟机构之间,必须维持一定的「信任关系」以连结彼此,故支持此项解职处分。〔26 〕如果连律师或公务员都不能公开批判机关之不当作为,难道司法官就可以公开批评或检讨个案吗?对于一般公务员,乃至司法人员的言论限制,不仅是只有「个案正义」的考量而已,〔27 〕应该还有机关与其从属人员间的信任关系,以及机关形象与权威之维护等面向。

  综合前述,目前国际上对法官能否公开评论个案的主流意见,其实与英美法上「法官不语」的原则相去不远。固然不同国家对于不同情境可能有不同的规范内容,〔28 〕但限制公开评论的基本原则则具有普遍性。如果欧洲大陆法系国家的确如张氏所言:大部分国家并没有制定法官伦理规范,对于「法官不语」也不认为有处理的急迫性,〔29 〕并不是因为欧陆不重视「法官不语」所藴含的概念价值,而是因为大陆法系的司法官乃是公务员体系中的一环;而一般公务员皆有「保留义务」,对司法人员则有更高的保留要求。换言之,一般公务员皆已有「不语」之义务,更遑论司法人员。如果在今日这种传播十分发达的媒体环境下,真的希望透过公开评论来反制媒体霸权,澄清人民对司法判决之疑虑,至少要以机关之名义或透过机关首长之允许而为之,以维系司法权的整体性与整合性。〔30 〕台湾司法院目前正在研拟的「法官伦理规范」〔31 〕中的第二条规定:

  法官执行职务时,应保持公正、中立,不得有损及人民对于司法信赖之行为。第十三条则规定:

  法官不得发表与司法独立、公正、中立不相容之评述、讨论或意见。对于即将系属或尚未确定之案件,不得公开评述、讨论或发表意见;但职务上所为之公开解说,不在此限。

  法官应要求受其指挥或服从其监督之法院人员遵守前项规定。

  若与其他国家相比,现行的规范内容虽尚属简略,但其所确认的基本价值则符合目前的国际标准。未来除了进一步地作更细腻规定之外,更重要的是要明确化并强化违反此伦理规范的制裁机制。

  二、对本案的公开评价

  如果说一般行政人员,更不用说是司法人员,不宜对不是自己所承办的案件公开表示意见;则对于自己所承办的案件,当然更不可能允许承办人公开表示意见。但如果处分相对人利用媒体混淆视听,是否应允许公务员公开为自己之作为辩护?起诉马英九先生的侯宽仁检察官,对于其所起诉之被告公开抨击他的笔録不实,而此见解更在一审判决中为法院所接受。侯检为了反击被告与法官之批判,竟亲自上电视台接受专访,为自己所办之案件辩白。〔32 〕此行为十分不当,自然会引发批判的声浪。〔33 〕事实上,就一般行政业务而言,应为政策辩护的是政务官,而非执行政策的事务官或行政官。故一般行政官只须禀承上命执行政策并依法行政,没有对外为自己案件辩护的必要。如果将检察官视为行政官,则其亦无为自己案件公开辩护的必要。在「检察一体」的原则下,自应是由检察长或甚至是检察总长来作必要的澄清与辩护。反之,如果将检察官视为是司法官,则其就应与法官一样,辩护或证立自己作为的场域是在法庭上的论告与书类(判决书、侦查终结之处分书、答辩书或上诉书)中;而不是在法庭外的其他地方。或谓检察官虽然是司法官,但受「检察一体」原则之拘束,无法自由自在地为自己的行为辩护。但若参考欧陆检察官制度之创始国法国的相关规范,在检察一体原则下检察官仍可被视为是司法官的重要依据,就是「笔受拘束,口却自由」(La plume est serve mais la parole est libre)这项基本原则。〔34 〕简单地说,在此原则下检察官所作成之书类固然受上级之监督,但检察官在法庭上则如法官一般,是独立且自由地陈述。从而,若检察官是司法官,其应表达自己意见的场所是书类与法庭,而不是在法庭与其书类之外。

  虽然说司法官表达意见与辩护自己立场的主要场域是在法庭与书类内,但法庭通常是公开的场所,判决书与检察官所制作之书类原则上也应公开。于此则产生另一个问题:即司法行为内的多元意见是否也会戕害司法权威与尊严呢?更细地说,如果吾人讨论对自己所办案件之公开评价的问题,由于检察官的书类就算是多人所合作而成,但在检察一体的原则下,仅能表示一种意志或意见,故没有多元意见的问题。反之,除了例外的独任制法官外,司法裁判原则上是由合议庭所作成。则法官如何以及能否在合议庭上或判决书中表达其个人见解,则是进一步应讨论的主题。而针对此问题,不同性质之法院是否应有不同的处理方式呢?

  (一) 宪法法院或终审法院之个别意见─评议不公开之例外

  若我们从大陆法系与英美法系的基本区分来看,前者原则上不接受在判决之外,另有参与合议庭之法官所表达的「个别意见」(opinions particulières, opinions séparées ; separate opinions)。此处所谓的「个别意见」是指与判决书不同之意见;而此种意见又可分为两种:一种是结论与判决书相同,但论理方式则有所出入,一般称其为「协同意见」(opinions individuelles ; concurring opinions);另一种则是不支持判决书之结论,一般称为「不同意见」(opinions dissidents ; dissenting opinions)。而「个别意见」固然可以由一位法官所撰,但也可能是由多位法官所共同签署的。大陆法系在传统上要求判决必须附具理由,但每个判决只能有一种合议庭的共同理由,外人不知该判决书是由合议庭内的那个法官所撰写,也不知合议庭进行评议时的具体情况,谁投赞成票,谁投反对票;整个评议过程都在秘密之中,这即是所谓的「评议不公开原则」。在此原则下,自然不可能接受判决书之外尚存有「个别意见」。反之,在英国法的传统里,上诉法院合议庭固然作出裁判,但该裁判并无附具特定理由;所以并不存在「法庭意见」。不过,参与合议庭的法官都可以表达自己的意见(seriatim),所以裁判的理由要由法官所表达之个别意见去探寻。

  美国建国之后原本是依循英国的传统,但自John Marshall就任联邦最高法院之后,就提出改革。他认为美国的法院甫才建立不久,尚没有足够的司法权威,应该透过强化判决的共识性来提高法院裁判的权威。所以自此时期起,联邦最高法院放弃英国式由大法官逐一发表法律意见的传统,而开始有所谓的「法院意见」(Opinion of the Court),而各州法院的合议庭判决也随之采取此种宣布判决的方法。〔35 〕不过由于英国法的传统仍在,所以仍有法官要在判决中表示自己的意见。William Johnson是Marshall法院中第一个在「法院意见」之外仍有个别意见的法官,〔36 〕他也因此而饱受其同僚之批评。自此以降,美国联邦最高法院开始有个别意见,而Marshall大法官自己35年的任职生涯中也撰写了1个协同意见,9个不同意见;而最著名的John Marshall Harlan大法官则在其任职期间共写了380个不同意见。〔37 〕个别意见的运作在20世纪后愈来愈发达,以至于在某些争议案件中,「法院意见」十分难产;个别意见的负面效应遂成为值得注意的问题。

  除了英美法系的国家外,国际法院、国际刑事法庭与欧洲人权法院都允许提出个别意见,但欧盟法院则否。就欧陆国家而言,评议不公开常是基本原则,但在建置宪法法院后,宪法法院通常都可有个别意见,但并不及于其他法院。例如德国在二次战后设立宪法法院之际,原维持评议不公开之传统,并没有创设个别意见的制度。但对此问题的讨论日趋热烈,直至1968年第47届德国法律人年会(Deutschen Juristentag)该制度获得与会人士之支持,其结论是建议让联邦与邦之宪法法院、联邦最高法院与所有只须对法律与程式问题作成裁判之合议庭等三类法院,得以提出不同意见书。〔38 〕尔后在1970年修订联邦宪法法院法时,正式加入此项制度。现今德国仅有宪法法院可以提出个别意见,至于其他法院,则仍遵循德国法官法第四十三条之评议秘密原则而不得提个别意见。

  若不受限于原来的法制传统,一般支持个别意见制度的主要立论约有下列数端:〔39 〕第一,法官不用臣服于多数意见,故确保法官之良心自由,并强化法官之独立。第二、在多元对话之下,深化法理辩论,并开启未来发展之视野。第三,评议过程公开透明,符合民主原则并满足人民知的权利,进而亦强化法官的责任感。反之,反对个别意见制度最主要的理由有:第一,危害法官的独立性,使法官必须承受外力影响。第二,减损裁判之权威与法院之声望。第三,破坏和议庭之和谐与整体性,并降低寻求共识的动力。

  在台湾现行法下,只有司法院大法官被明文授权得以撰写个别意见,而此项授权乃是源自于1958年所制定的大法官会议法,在时间上可以说是相当的早。〔40 〕不过早期的个别意见仅有不同意见,而且公布时仅注记不同意见之人数,并不注记姓名。一直要到1977年修法后,才成为今天吾人所见之情形:即以附注姓名之方式公布协同及不同意见书。〔41 〕对于大法官的个别意见制度究竟是要给予正面或负面评价,于此虽无法作全面的评价,但至少可以有以下几点观察:

  第一,就建制理由而言

  基本上与前述一般支持建制个别意见的理由并无不同,特别是台湾从行政威权体制转型为民主体制的过程中,菁英对于包括司法权在内的权力运作的民主化与透明化的要求最高,在此最高目标的追求下,其实并没有考虑太多其他的问题。

  就美国的经验而言,「个别意见」的发展与美国的司法体系息息相关。法国学者Zoller十分精辟地指出:个别意见的存在其实是为了课责而来。当Marshall大法官建立「法院意见」之际,当时的总统Jefferson即十分不满,他曾写信给他所任命的大法官William Johnson表示其不满:

  被任命为终生职的法官只需要回应两件事:一是被弹劾(impeachment),一是其个人名誉。但是「法院意见」的实务运作使这两件事皆化为乌有。因为没有人知道个别大法官在特定案件的立场,也不知道「法院意见」是由谁撰写及由那些人同意的。假使吾人要因某特定判决而发动弹劾大法官的话,由于「法院意见」使大法官不显名,则没有一个人可能被弹劾。至于个人名誉的部分,它也因判决不显名而变得完全模糊不清。这种「法院意见」的实务运作无疑是对那些懒惰、平庸与无能的人最有利。〔42 〕

  虽然建立了「法院意见」,但连Marshall大法官自己都走上个别意见之路。事实上,美国法官的政治任命方式,使得被任命的法官常常必须回应其任命者。最高法院的大法官虽然是终生职,理论上可以不用在乎外界态度。但正是因其是政治任命,每个大法官都有自己的背景(如共和党或民主党)与标签(自由派或保守派),所以其无法完全自外于自己的背景与标签,而个别意见就是其对外显示其忠于自己之立场或自己之所由出的最佳手段。在此情形下,我们一点也不会讶异在像布希控高尔〔43 〕这样高度争议的案件中,五位由共和党所提名的保守派大法官所组成的多数意见联盟,支持停止重新计票而将布希送进白宫。除开最高法院的法官,其他各级法院的法官也都有课责的问题,不论是有任期制法官的连任还是他们面对弹劾。此外,美国法院特别强调课责问题,除了法官的任命方式外,也与法官的权力有关。美国是采分散式违宪审查制度,各级法院法官都可以审查法律并拒絶适用违宪法律。由于司法权可以挑战具民主正当性的议会多数,所以必须透过透明化的个别意见以利外界监督。

  若从台湾大法官得以宣告法律因违宪而无效的权力来看,个别意见制度的确有助于外界监督。但是台湾并没有有关大法官的弹劾制度,所以即使有显名的个别意见,也无法因之而予以弹劾课责。在另一方面,自2003年起的大法官任期为8年且不得连任;〔44 〕由于不得连任,所以也无法于寻求连任之际而予以课责。

  第二,就透明与对话而言

  如果不是为了监督课责,则个别意见至少使司法权之运作透明化,幷且透过论理与对话来深化法学问题之探究,同时也为未来的裁判发展开启新的视野。然而就美国的实际运作而言,个别意见,特别是不同意见所持之立场,是否真的为未来的裁判见解变迁埋下苗种?其实并不是那么确定的。以最被人所称道的黑白种族歧视问题为例,论者常谓早年的不同意见影响后来的见解变迁。这样的说法固然不能说是完全不对,但法院见解之变迁与国家整体政策之改变,必然还受政治、经济与社会等多重环境条件的影响。换言之,过去不曾有过个别意见,判决或国家政策在环境条件变迁后,仍可能改变;而过去即使曾有过个别意见,但在环境条件未成熟之前,判决见解或国家政策也不会改变。美国最著名的「伟大异议者」Oliver Wendell Holmes一生写过173个不同意见,但日后成为法院多数见解的判决仅有9个。〔45 〕至于台湾大法官的个别意见,究竟如何引道后来的解释发展,未来值得作更进一步地探究。〔46 〕

  虽然不一定能影响未来的判决走向,但至少可以深化法学问题。这样的想法忽略了大陆法系与英美法系的一个明显差异之处:即法源问题。英美法系是判例法,法官造法;所以法学对话的主要场域是在法庭之内,法官也有较大的自由来进行对话。法院判决内容往往十分丰富,而英美法系中的伟大的法学家几乎都是法官出身。〔47 〕反之,大陆法系是成文法,强调依制定法而审判。法官为了避免逾越其角色而蜕变为行政官或立法者,总是谨慎自制。法院判决相较于英美法系而言是相对简洁许多。在此背景下,法学对话的场域远超出法院的藩篱,最重要的是学说(学者)与判决(法官)的对话。故大陆法系的法学家多数是出身于学界,而大陆法系的「学说」地位,又占有极重要之地位;司法及立法之发展,常常是因学说的影响而产生。基此,法院意见与个别意见或多数意见与少数意见的对话,在大陆法系的架构下,是可以由「学说」与「实务」的对话来取代。换言之,不允许个别意见的大陆法系法学发展,未必就不如英美法系。而在二战之前,欧陆国家多数没有宪法法院,更遑论裁判的多元意见?

  如果真的要强调透明,现行制度仍存有问题。如前所述,在2003年前的制度里,大法官可以连任。2003年之后虽不能连任,但任期只有8年,与欧洲国家比起来算是较短的。由于可连任,而且不限一次,所以在位的大法官可能会有连任的考量。至于不得连任的现行8年制,也因任职条件没有要求必须在60岁以上,以至于大法官可能会有卸任后的就业考量。在这样的制度诱因下,不论是连任制还是8年制,都有可能将个别意见操作成表态的工具。如此一来,原本是希望透明,但反而会因透明而使大法官失去独立性。再者,现制的透明也可称为「半透明」,首先是投票的具体状况,外人仍不得而知。其次是解释的主笔人不能显名,对于作成法院意见(解释文)的人,总是躲在多数意见的帘幕内,吾人反而无法真的对其课责。

  第三,就司法权威而言

  美国的经验告诉我们,Marshall大法官之所以要建立「法院意见」的主要理由,就是考虑到多元分歧的意见对于权威尚待建立或待强化的法院而言,必定是一种致命的伤害。曾任美国最高法院首席法官的Edward D. White即谓:「反对意见所能达成之唯一目的,即是减弱多数意见之效力,且因此使人们对终审法院所为之结论,丧失信心。」〔48 〕多元意见对司法权威的伤害,其实是显而易见的。吾人以2000年布希控高尔案为例,由9人所组成的合议庭,最后是以5比4作出判决;而在同一个案子里有一份多数意见,一份协同意见,四份不同意见。法院裁判的威信,当然会因如此明显的分歧而荡然无存。类似的例子还有1992年有关人工流产的Casey案,〔49 〕也是以5比4通过判决;但有关人工流产合宪性的争论,完全不会因法院作出裁判而划下休止符。〔50 〕德国联邦宪法法院也曾出现由7位法官所组成的合议庭所作的判决〔51 〕中,有6位法官针对判决主文提出不同意见书;换言之,针对此案的判决主文仅有1位法官完全同意,但该法官又对判决理由提协同意见书。〔52 〕这样的判决如何会有说服力,而使人信服呢?曾先后担任过法国宪法委员会委员及国际法院法官的法国学者Fran?ois Luchaire亦指出,在其担任国际法院法官的经验中,就曾有一案是两个非洲国家为了边界的领土纠纷已经冲突多时,死伤甚重。然而国际法庭有个别意见制度,在这个5人所组成的合议庭中原有2人打算写不同意见,还好最后是认同了多数意见。Luchaire教授认为:如果他们都写不同意见,而判决的结果是3比2,最后一定会让这场领土流血冲突继续延续下去。〔53 〕

  司法院大法官建立可以在判决中表示多元意见制度之际,似乎并没有考虑到司法权威的问题;或是认为解释愈透明,才能让任命方式尚令人存有诸多怀疑的大法官,〔54 〕可以透过透明的方式来强化自己的公信力。然而随着民主化的发展,政权竞争愈来愈激烈,司法部门也不得不要卷入政治斗争的洪流里,甚至要成为政治斗争的仲裁者。在此情形下,个别意见设若不会减损解释的司法权威,则一旦是涉及因政治斗争所引发的案件,解释也可能不仅不能消弭冲突,反而成为蓄积另一波政治冲突的能量。反之,在已习惯百家争鸣的多元意见之后,如果又碰上极具争议性的重大政治性案件,而大法官却能作出没有任何个别意见的解释;则这样的解释也未必就强化了解释的权威。就前者而言,例如在2000年政党轮替之后,民进党取得台湾最高领导人职位;而大法官的任期又将届满,有连任的可能性。在此背景下,重大的政治斗争案件,如核四厂停建案、〔55 〕有关健保保费负担案等,〔56 〕都有多篇个别意见;而且这些个别意见书皆是仅有1人署名,颇有个别表态之态势。就后者而言,如有关总统刑事豁免权的释宪案,〔57 〕对于早已习惯向来意见多元的现任大法官之习性的人而言,实在不敢相信像这样大的争议以及具相当创造性的解释文内容,居然会没有任何个别意见。

  如果声请释宪的主体是一般人民,其释宪的主要目的也在维护人民宪法上所保障的权利,则就算解释文出现多元意见,对司法权威的伤害相对而言是比较小的。反之,如果声请释宪的主体不是一般人民,如国家机关、政党或具政治目的的其他团体或个人,不论其释宪的目的是为了人民权利,还是国家机关间的权力冲突问题,一旦解释文出现多元意见,则必然造成分歧与冲突的情况并不会因之而消失。虽然所有的冲突最终是有落幕的一刻,而司法解释本身也发挥了相当的引道功能;包括多元意见本身可能会让败诉的一方,既找到抚平伤痛的安慰剂,也找到继续朝向未来战斗的兴奋剂,但它对法院权威的伤害仍是无法否认,而且也难以评量其严重性。特别是在像我们这样正朝民主巩固与转型的社会里,尤其需要一个令人民信赖的司法体系。

  (二) 非终审法院裁判的个别意见

  宪法诉讼因其所涉事项较具抽象性与政策性,所以欧陆制度是特设宪法法院专门处理。基于此法院的特殊性,它允许个别意见制度,就算与大陆法系传统有间,但至少尚属例外规定。而这样的个别意见制度,是否应推广普及至各级法院呢?诸如英国、美国及加拿大等英美法系国家,至少在上诉法院层级即允许个别意见。反之,大陆法系国家原则上维持评议不公开原则,即使是终审法院,也不允许个别意见制度。

  德国在讨论宪法法院的个别意见制度时,同时论及是否要将该制度扩及终审法院及各邦宪法法院,但最后并没有在其他法院采行此制。德国学者认为虽然有个别意见制度,但德国的联邦宪法法院并没有如美国最高法院那般频繁地使用此制,而且外界所重视的仍是具拘束力的判决多数意见,所以个别意见也没有对法院权威造成太大的影响。不过整体而言,因为联邦宪法法院个别意见制度的成效并没有特别突出,所以并没有将该制推广到其他法院。同样是欧陆国家,西班牙则采取一个十分极端的态度。西班牙现行宪法〔58 〕第一百六十四条第一项规定:宪法法院的裁判及其他个别意见必须公布于政府公报。除了宪法法院之外,各级法院皆可发布个别意见。Teresa Freixes教授谓此乃西班牙之法制传统,〔59 〕早在1489年的Medina敕令即规定必须在裁判的评议簿中记録投票情形及反对意见。1881年的民事诉讼法第三百六十七条及1882年的刑事诉讼法第一百五十六条皆有类似规定。而现行1985年有关司法权的组织法第二百六十条规定以下内容:第一,合议庭所有法官都必须签署判决,即使是持反对意见者也必须签署。不过反对者可以发表不同意见。第二,个别意见必须署名并随判决一起公布。第三,所有法院,包括民事、刑事、行政、军事及社会法院的法官,都可以发表个别意见;但范围仅限于与程式有关之争议。

  台湾现行的法院组织法第一百零三条规定:

  裁判之评议于裁判确定前均不公开。

  第一百零六条规定:

  评议时各法官之意见应记载于评议簿,并应于该案裁判确定前严守秘密。

  案件之当事人、诉讼代理人、辩护人或曾为辅佐人,得于裁判确定后声请阅览评议意见,但不得钞録、摄影或影印。

  就实务运作而言,大部分的评议簿上皆仅贴有裁判主文,以及合议法官的签名,根本没有法官的评议意见。事实上,因为法官的案件负荷太重,连参与他人案件的合议庭都嫌太费时,自己承办案件的判决书都得带回家利用周末及假日写,如何还有余力写他人承办案件之评议意见?一般而言,在三人的合议庭中,陪席法官通常不会表示特别意见,一旦审判长和受命法官见解歧异时,如果不能妥协,就再开辩论庭,甚至在必要时得更换审判长,以解决见解歧异问题;因此也就没有留下评议意见的必要。换言之,在现行的制度下,基本上仍维持评议不公开的原则。即使当事人可以阅览评议簿,但它仍不是对外公开,而仅能由特定人在特定场所(阅卷室)阅览,幷且不能钞録、摄影或影印。更何况在评议簿内,通常是看不到任何评议意见。不论实务运作的情况及其理由如何,至少现制仍维持大陆法系之传统,透过评议不公开制度来维护法官免受外部的压力而独立审判,并维护司法威信。

  而台湾法律其实已有处理合议庭法官们意见分歧的机制,法院组织法第一百零五条规定:

  评议以过半数之意见决定之。

  关于数额,如法官之意见分三说以上,各不达过半数时,以最多额之意见顺次算入次多额之意见,至达过半数为止。

  关于刑事,如法官之意见分三说以上,各不达过半数时,以最不利于被告之意见顺次算入次不利于被告之意见,至达过半数为止。

  但并没有任何明文规定,授权法官得以在判决中撰写不同意见书。不过在2006年年底的高雄市长选举中所引发的选举诉讼,高雄地方法院于2007年6月15日作出一审判决,〔60 〕并判陈菊女士当选无效。该判决公布之后,立即引起陈菊阵营与其同党人士大力批判,宣称是台湾司法史上最黑暗的一夜。该判决最大的特色就是原受命法官竟写了一份不同意见书,并随裁判一并公布。本文无意介入此个案的法律论争,倒是对于受命法官撰写不同意见书,但不登録于评议簿里,而直接随判决对外公开一事,值得进一步探究。就前述现行规定而言,此作为明确违反现行法,固无疑义;但确实有少数判决曾出现随附不同意见书的情况。〔61 〕然而,对于此类违法行为,法界与学界都没有十分重视;对于违法法官就算有处罚,可能也是无足轻重的。〔62 〕可是若从本案的外部效应来看,它对司法权威的影响是十分深远的。对于个别法官而言,一审败诉的阵营特别抨击合议庭审判长与陪席法官,特别是在二审翻盘之后,更进一步批判一审法官。反之,一审胜诉之一方,可能公开赞扬一审法官的勇气;并在二审宣判之后,批判二审法官没有正义。

  在审级救济制度下,各审法院与各个法官彼此之间法律见解不同本属常态。故一审判决不管有没有并随不同意见书,不必然会影响二审见解。但面对这样一个胜负仅相差千余票,又有一方有违法嫌疑的情况下,法院的不同意见书只是为敌对双方提供火药而已。如果二审维持一审判决,但仍有不同意见书,吾人很难想像后果会是如何?如果要以美国2000年总统选举诉讼的案例,来论证不同意见书的制度不一定会道致难以收拾的后果;这样的论述是没有说服力的。因为一次成功的经验,并不足以证立下次出现类似案件也会以相同的方式收场。而更重要的是:台湾不是美国,台湾的司法权威也不同于美国,故其后果将更难以逆料。

  结语

  司法权是维系民主法治社会最根本也是最重要的支柱,没有良善运作的司法权,民主法治社会是不可能存在的。然而司法权究竟是否良善运作?与该社会之司法权威息息相关。简单地说,法治程度愈高的社会,或是愈成熟的法治社会,其司法权威就愈强,司法权愈能发挥定纷止争的功能。反之,司法权威愈低落的社会,其司法权之运作不仅不能解决纷争,反而是治丝益棼;这样的社会,距离法治社会的理想也就愈远。

  不论是检察官办案的多重标准,还是法官对司法案件所展现的多元意见,似乎都是为维护司法人员独立自主所应有的自由空间。基此,似乎应积极地建构这样的办案或审判环境。为实践这样的目的,对于「检察一体原则」的松弛或甚至是废弃,对于司法人员的公开表态,还是法院判决中的多元意见,似乎都应采予以肯定并接纳的态度。然而,台湾近年来诸多最终不得不诉诸于司法的重大争议,并没有因司法的介入而真的能化解争议或终止纷争。究其原因,正是因其尚未建立普遍令人民信赖的司法权威。

  在近十年来的改革努力与改革意识的引道下,台湾的司法的确是正走在独立的道路上,它早已不再是政治部门可以完全掌控的工具。而在民主化必然的政治斗争过程中,司法已成为政治行动者不得不依赖的最终仲裁者。再者,政权轮替的可能性也会使政治行动者比较愿意放弃对司法的控制。〔63 〕这些都是台湾司法得以更加独立茁壮的契机。不过在现今司法权威尚未建立之际,在现阶段民主化过程中政治部门一方面需要依赖司法解决纷争,另一方面又要利用司法作为政治斗争的材料与工具之时,司法权之运作需要格外地谨慎自持;司法仍持续为各种威胁所环伺。

  而独立固然是建立司法威信最重要的途径,但若司法权之运作是独立却标准分歧,或独立却见解多元,则可能在未获取独立所能转换为人民信赖之前,已先严重戕害原本就亟待细心呵护之脆弱的司法权威。

  注   释:

  〔1〕李子春检察官于2006年1月18日参加政论节目台湾TVBS电视台「2100全民开讲」节目,并于其中表示:「让我查高捷案,办不出结果就辞职。」参见2006年1月19日,联合晚报第9版,社会话题,记者陈永富,台北报导。(2006/02/14台东地检署检察官杨大智亦参加政论节目声援之。)

  〔2〕该案于2006年11月3日侦结,检察官以涉嫌贪污及伪造文书等罪将吴淑珍女士起诉,并将台湾前最高领道人陈水扁先生列为共同正犯。

  〔3〕台湾高等法院2006年11月13日院信文孝字第0950006810号函。

  〔4〕宜兰地院黄瑞华院长谈话,自由时报,2006年11月10日。

  〔5〕士林地院洪英花庭长谈话。自由时报,2006年11月20日。

  〔6〕参见张升星,〈法官不语与言论自由的宪法检视〉,《月旦法学杂志》,第156期,页103至140(2008年5月)。 

  〔7〕在联合国国际犯罪防治中心的邀请下,各会员国的司法首长及资深法官于2000年4月在维也纳集会并创设「司法廉洁小组」。在此次会议中决议要尽快建立一个各国都能接受的「司法行为原则」,换言之,即建立具普世价值的行为准则。该小组第二次集会乃于2001年2月于印度的班加罗尔举行,该会中提出司法行为原则草案,该草案最后在2002年11月25及26日于荷兰海牙通过,并称其为「班加罗尔司法行为原则」。该原则于2003年4月联合国人权委员会第59次会议中作成决议,请联合国之相关组织及会员国重视此原则。

  〔8〕班加罗尔原则的规定如下:A judge shall not knowingly, while a proceeding is before, or could come before, the judge, make any comment that might reasonable be expected to affect the outcome of such proceeding or impair the manifest fairness of the process. Nor shall the judge make any comment in public or otherwise that might affect the fair trial of any person or issue. 

  〔9〕美国法之规范可参阅「美国律师公会司法行为规范」与「美国法官行为规范」等两部分。前者之规范如下ABA Code of Judicial Conduct (2004), Canon 3B (9):A judge shall not, while a proceeding is pending or impending in any court, make any public comment that might reasonably be expected to affect its outcome or impair its fairness or make any nonpublic comment that might substantially interfere with a fair trial or hearing. A judge should require similar abstention on the part of court personnel subject to judicial direction and control. This Canon does not prohibit a judge from making public statements in the course of official duties or from explaining for public information the procedures of the court. This Canon does not apply to proceedings in which a judge is a litigant in a personnel capacity.  

  后者之规范如下Code of Conduct for United States Judges (2000), Canon 3A (6):A judge should avoid public comment on the merits of a pending or impending action, requiring similar restraint by court personnel subject to the judge’s direction and control. This proscription does not extend to public statements made in the course of the judge’s official duties, to the explanation of court procedures, or to a scholarly presentation made for purposes of legal education. 

  此二规定引自张升星,前揭文,页105及106。

  〔10〕参见张升星,前揭文,页109以下,特别是注30所引之文献。

  〔11〕参见张升星,前揭文,页140。

  〔12〕即Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct.

  〔13〕该段内文如下:The second aspect is the question of contact out of court with the media. In most jurisdictions, the media gains information from court records and documents which are open to them, and from the public nature of proceedings in court. In some countries (particularly those where court files are secret), a system exists whereby a particular judge in each court is deputed to inform the media of the actual position relating to any particular case. Apart from the provision of information of this nature, any out of court comment by a judge on cases before him or her or before others judges would normally be inappropriate.     

  〔14〕该段内文如下:A third aspect concerns comment, even in an academic article, on the judge’s own or another judge’s decision. This would usually be permissible only if the comment is on a purely legal point of general interest decided or considered in a particular case.

  〔15〕该条文内容如下:Judges shall exercise their freedom of expression and association in a manner that is compatible with their office and that does not affect or appear to affect judicial independence or impartiality. 

  〔16〕该条文内容如下:While judges are free to participate in public debate on matters pertaining to legal subjects, the judiciary or the administration of justice, they shall not comment on pending cases and shall avoid expressing views which may undermine the standing and integrity of the Court. 

  〔17〕该条文内容如下:Standard 3-1.4 Public Statements: (a) A prosecutor should not make or authorize the making of an extrajudicial statement that a reasonable person would expect to be disseminated by means of public communication if the prosecutor knows or reasonably should know that it will have a substantial likelihood of prejudicing a criminal proceeding. (b) A prosecutor should exercise reasonable care to prevent investigators, law enforcement personnel, employees, or other persons assisting or associated with the prosecutor from making an extrajudicial statement that the prosecutor would be prohibited from making under this Standard.

  〔18〕条文内容为:「公务员应遵守誓言,忠心努力,依法律命令所定执行其职务。」

  〔19〕吴庚,《行政法之理论与实用》,台北,作者自刊,增订9版,页214,(2005年8月)。

  〔20〕Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

  〔21〕该案例为C.E. 8 janvier 1964, Beville, Rec. 15. Cité in STEFANO (A.) La participation des fonctionnaires civils à la vie politique, Paris, L.G.D.J., 1979, p. 115.

  〔22〕该案例为C.E. 5 novembre 1952, Vrecord, Rec. 487, Ibid., p. 116.

  〔23〕CEDH 28 ao?t 1986, Glasenapp c. Allemagne, Serie A, n°104. cité in BERGER (V.), Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, Paris, Dalloz, 2004, pp. 539-540.

  〔24〕STEFANO (A.), op. cit. p. 125.

  〔25〕CEDH 20 mai 1998, Schopfer c./ Suisse, cité in Sudre (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2003, p. 428.

  〔26〕CJCE 6 mars 2001, Connolly c. /Commission, Aff. C. 274/99, p. 43. Cf. Ibid. p. 420.

  〔27〕张氏谓:「本文并不赞成仅以笼统而空泛的『法官不语』概念即要求法官噤声,因为其对言论自由的戕害,远甚于其欲保护的所谓『司法公信力』的利益。因为『法官不语』的本意乃是维护『个案诉讼』的程式公正,而非承担『整体司法』的形象。」参见张升星,前揭文,页136。

  〔28〕如能否参与学术研讨会公开表示意见或发表学术论文于学术期刊等细节性问题。

  〔29〕参见张升星,前揭文,页132。

  〔30〕例如澳洲的法官行为准则第5.6.2条有关公开评论个案的规范如下:

  It is well established that a judge does not comment publicly once reasons for judgment have been published, even to clarify ambiguity.

  On occasions decisions of a court may attract unfair, inaccurate or ill-informed comment. Many judges consider that, according to the circumstances, the court should respond to unjust criticism or inaccurate statements, particularly when they might unfairly reflect upon the competence, integrity or independence of the judiciary. Any such response should be dealt with by the Chief Justice or other head of the jurisdiction.    

  〔31〕详见司法业务年报─案件分析(96年度),台北,司法院编印,民国97年9月,页773以下,特别是页777及页786。

  〔32〕侯宽仁检察官在马案一审宣判后,当晚即接受三立电视台专访,在访谈中不满法官指其笔録是「断章取义」,并表示其心情是「横眉冷对千夫指」。参见2007年8月17日联合报,A4版,要闻,记者萧白雪,台北报导。

  〔33〕如联合报2007年8月18日的社论如此批评:「侯宽仁在重大压力下已陷于错乱,且是一错再错。照理,他现在一方面应静候检察体系内部的风纪调查,另一方面则可力争本案上诉。他是体制内人,在诉讼中享有体制内的权力及优势,因此在败诉后当然亦应尊重体制的运作与风纪。在法庭外攻击体制,攻击法院,攻击被告,是政治烈士的行径,不是一位优秀检察官的角色。

  侯宽仁匪夷所思的失格行为,更反映出检察体系的风纪与领导已形同崩溃。侦办期间,检察当局未及早对特别费统一见解,却让侯宽仁以一己的见解,独自面对法院的检验;宣判以后,当局似仍拒不统一见解,并放任侯宽仁以悲剧英雄的角色,在法庭外及电视上攻击法官与被告,显欲将事态政治化。检察当局如此懦弱无能,非但毁了侯宽仁,也已毁了整个检察体系的形象。

  检察当局若要为侯宽仁背书,应当回到体制内来处理;检察当局若觉得不能背书,也应当回到体制内来解决。像如今这样放纵侯宽仁在法庭外及电视上与法官及被告进行政治肉搏战,真是司法不幸,国家不幸。」 (2007年08月18日联合报/A2版/社论)

  〔34〕该原则现规定于法国法官地位条例(l’ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature)第五条及法国刑事诉讼法第三十三条。学者谓该原则存在的理由至少有三项:首先,基于司法与行政分离原则,行政权不能凌驾于司法之上。其次,检察官具司法官之地位,故应有一定的独立空间。最后,包括检察官在内的司法权是以保障人民权利为主要目的,故检察官不应全然臣服于行政权之下。参见,FOURMENT (Fran?ais), op.cit. p. 135.

  〔35〕ZOLLER (Elisabeth), La pratique de l’opinion dissidente aux Etats-Unis, p. 2, available at http://www.u-paris2.fr/cda/Zoller%20Opinion%20dissidente.pdf. (last visited 2008/07/02 ) 

  〔36〕此案为Huidekoper’s Lessee v. Douglas, 7 U.S. (3 Cranch) 1, 72-73 (1805).

  〔37〕ZOLLER (Elisabeth), Ibid, p. 3.

  〔38〕WALTER (Ch), La pratique des opinions dissidentes en Allemange, in Contributions au débat sur les opinions dissidentes dans les juridictions constitutionnelles, p. 2?; available at http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc8/etudes.htm

  〔39〕中文论著可参考陈俊荣,〈论司法院大法官会议解释之不同意见书〉,《宪政时代》,第11卷第1期,页1-19,(1985年7月);刘铁铮,〈不同意见书之研究〉,收于《释宪五十周年纪念论文集》,页375至410,(1998年9月);陈淑芳,〈法院判决之不同意见书─德国法学界对此一问题之讨论〉,《政大法学评论》,第62期,页105至127,(1999年12月);李建良,〈不同意见书与释宪制度-德国与我国法制的比较研究〉,收于氏着《宪法理论与实践》(二),页415至460,(2000年12月)。

  〔40〕现规定于司法院大法官审理案件法第十七条第一项:大法官决议之解释文,应附具解释理由书,连同各大法官对该解释之协同意见书或不同意见书,一并由司法院公布之,并通知本案声请人及其关系人。

  〔41〕现规定于司法院大法官审理案件法施行细则第十八条及第二十条。

  〔42〕KOLSKY Meredith, Note: Justice William Johnson and the History of the Supreme Court Dissent, 83 GEORGETOWN LAW JOURNAL, 2027 (1995). Cité par Elisabeth Zoller, op.cit.,p 7.   

  〔43〕Bush v. Gore, 121 S. Ct. 525 (2000).

  〔44〕参见台湾宪法增修条文第5条第2项及第3项。又为求交错任期,2003年任命的大法官有8名任期为4年。

  〔45〕法治斌,〈论宪法解释中之不同意见〉,《政大法学评论》,第21期,页12,1980年2月。

  〔46〕刘铁铮大法官在其论著中指出,不同意见书制度在台湾至少已经有正面影响的案例。包括后解释采前解释中之不同意见而变更见解(如释字第439号采释字第211号不同意见书之见解),以及行政机关订定命令采不同意见书之见解的实例。详见氏着,〈不同意见书之研究〉,前揭文,页408及409。

  〔47〕不论其先前的职业是律师、法学教授还是其他工作,这些法学家最终都是以法官的身分而成就其地位。如英国的Edward Coke,美国的John Marshall, Oliver W. Holmes, Earl Warren, Roscoe Pound, Richard A. Posner等。

  〔48〕法治斌,前揭文,页11。

  〔49〕Planned Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791 (1992).

  〔50〕PINTO (Roger), La Cour suprême et l’avortement, Réaffirmation par la Cour suprême des Etats-Unis de la liberté constitutionnelle de l’avortement, RDP, 1993, pp. 907-948.

  〔51〕BverfGE 32, 199.

  〔52〕参见陈淑芳,前揭文,页111。

  〔53〕Francois Luchaire, La transposition des opinions dissidentes en France est-elle souhaitable ? Le point de vue de deux anciens membres du Conseil Constitutionnel,  available at http://www.u-paris2.fr/cda/Zoller%20Opinion%20dissidente.pdf. (last visited 2008/07/02)

  〔54〕依宪法本文规定是由总统提名,监察院同意;而当时的监察院并没有直接的民主正当性。

  〔55〕司法院释字第520号解释 (2001/1/15),共有1篇部分协同意见书,5篇协同意见书,2篇部分不同意见书与1篇不同意见书。

  〔56〕司法院释字第550号解释 (2002/10/4),共有3篇协同意见书,3篇部分不同意见书与1篇不同意见书。

  〔57〕司法院释字第627号解释 (2007/6/15)。该案之评论可参见拙着〈论元首的豁免权与国家机密特权-释字第627号解释评析〉,收于廖福特主编,《宪法解释之理论与实务》,第六辑,下册,台北,中研院法律所筹备处出版,2009年7月,页693至768。

  〔58〕1978年12月27日西班牙王国宪法。

  〔59〕以下有关西班牙之介绍皆是参阅Freixes Teresa, La pratique des opinions dissidentes en Espagne, available at http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc8/etudes.htm

  〔60〕高雄地方法院95年度选字第20号判决。该案于97年11月16日二审逆转,一审当选无效之部分被废弃,陈菊女士确定当选高雄市长。该案的争议核心是公职人员选举罢免法第一百零三条第一项第二款当选无效之规定:「对于候选人、有投票权人或选务人员,以强暴、胁迫或其他非法之方法,妨害他人竞选、自由行使投票权或执行职务者」。一审法官所持的观点在于,被告陈菊所属之竞选团队于投票前夕,法定竞选活动期间结束之后,以「黄俊英贿选抓到了!」为题在媒体上传播,乃属于选罢法规定之禁制期间对黄俊英采行重大突袭性之负面竞选手段,而令之无以提出充分辩证、澄清,致其受有指证未尽相符、毫无辩证机会之不公平对待。一审据此认为,陈菊所属之团队妨害他人公平竞选之行止,应属法律所不允许之方法,属于选罢法第一○三条第一项第二款「其他非法之方法」之范畴,故判决陈菊当选无效。二审见解则认为:就法条文义解释的角度来说,立法者既然将「其他非法之方法」规范于「强暴、胁迫」之例示情形后面,显然立法意旨即在于此处「其他非法之方法」必须限于类似强暴、胁迫之情形,所以本件既然没有强暴、胁迫,那么陈菊阵营深夜开记者会指控的行为,就不该当于此处之要件。换言之,二审法官认为,抹黑、诽谤等行为固有可议之处,但并不在立法者规范的「其他非法之方法」之列,应为立法者有意省略不予规范,自不得列为提起当选无效之诉的理由。 

  而过去的司法实务见解对于前述「非法之方法」的解释案例,仅有台湾高等法院87年度选上字第四号判决、台湾台南地方法院九○年度选字第6号判决,而以上二件判决见解也都认为:「非法之方法」依法条文义解释,须与强暴、胁迫相当,足以使有候选人、投票权人或选务人员丧失意思自主权,始足当之。

  〔61〕由于没有适当的检索方式,笔者仅知二个案有不同意见书,一个是具体案号(台南地方法院95年度易字第487号判决),是由学者著作中发现(黄国昌,刑事第二审制度变革之影响评估─一个实证考察之分析模组,发表于中研院第一届「司法制度实证研究」国际研讨会,2008年6月21日及22日,页25注52。);另一则系报载(台湾苹果日报2007年6月16日),是最高法院有关枪炮管制的刑事案件,但无具体案号。

  〔62〕以本案为例,撰写不同意见书的受命法官被交付高雄地院法官自律委员会议处,但结果似无对外主动公开,笔者无法在网站上搜寻到其处分内容。

  〔63〕这即是Finkel, Ginsburg, Ramseyer, Rasmusen, Stephenson等人所谓的「保险理论」:在政党轮替常态化的民主体制下,有远见的政治人物会想到自己失去权力后,不想让取得政权的政敌得以利用司法而迫害自己,所以会有意愿在自己掌权时,先放弃对司法的控制;如此即促成了司法的独立与茁壮。参见王金寿,政治人物的视野与司法独立改革:解释台湾检察总长任命的变革,《中研院法律所筹备处第一届司法制度实证研究国际研讨会论文集》,2008年6月22日,页8至11。

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