港独演变至今，尽管有人大释法的迎头痛击，但港独言行仍然存在，占中检控并不顺利，香港法院的立场常常呈现出两面平衡的机巧，而缺乏一种维护基本法整体秩序的责任伦理。本土港独在精神定位上拒绝大陆祖国的召唤，反向面对海洋进行政治逃逸，其本质亦反映了大英帝国对香港的“海洋政体”建构根深蒂固，而中央所根植的“陆地政体”在基本政治精神与法理上无法穿透这一殖民建构，无法短期内取得香港社会尤其是精神西化之精英群体的政治认同。“一国两制”承受的不仅仅是经济差异和法律差异，也是政治文化的结构性差异。港独在2017年新特首施政以来呈现某种颓势，但香港法治未能有力构筑“反港独”规范体系，香港的校园港独和戴耀廷式的跨境港独就是显着例证。港独从民主运动激进化转变而言，日益沾染上了民粹化及反民主的倾向，不认同“一国两制”与基本法秩序，否定体制内民主化路线，很可能成为香港民主的紧箍咒和墓志铭，拖累香港民主进程及国家在新时代对香港的积极期待，根本上损害香港居民的整体利益及国家发展利益。
三、港独危害的深化：从一般言论到颠覆行动
“戴耀廷难题”正是在上述的港独“大众化”氛围下产生的。这反映出戴耀廷是一个在政治上具有投机性格的政客，而不是纯粹的学者。占中运动中的戴耀廷，不能完全等同于本土港独中的戴耀廷，但同一个人在不同的政治运动中都试图充当思想领袖，这是一个需要认真对待的问题。黄之锋的激进与力量是有限的，因为他没有思想，更多是某种激进思想的“冲刺符号”，是本土港独必要的广场象征物；但戴耀廷有理论，有政治抱负，有随机应变的政治话语策略，有长期尾随指导香港民主运动的意愿、习惯和能力。占中之后，我本来以为戴耀廷会重回课堂钻研学术，冷静反思占中运动，合理调整民主话语策略，负责任地承担起后占中政治治疗与和解的学者责任，但其反道而行，奋身介入争议极大、风险极大的本土港独运动，不仅在选举工程，更是在国际空间及港台民主互动中为港独站台和发声。港独在戴耀廷的实际行为中，已完全超出了一般言论范畴，而成为具有煽动性及破坏性的政治行动。
戴耀廷的港独政治行动是有一定社会基础和组织化回应的。尽管占中之后香港的校园民主运动出现了分裂分化及退潮现象，但校园民主的港独化趋势十分显着。香港高校学生会似乎存在一种“激进化竞赛”，彼此相互竞争谁的立场更激进，谁的语言更偏激，谁的反法治、反国家的行动更有力，如果显示出和解倾向或理解意图，就会遭到围攻与网络暴力。这种偏于激进的校园民主现象学，在2017年9月香港中文大学“海报墙事件”中暴露无遗。这次事件的亮点有三：其一，香港大学生认为“港独”是可以公开、无节制讨论的议题，是言论自由的绝对保护对象，而完全不顾及这一讨论对法治与国家利益的背离及损害，甚至没有任何关于这一言行违法性的认知；其二，香港大学生的论辩水准及说理意愿和能力大大下降，占中期间尚有细致耐心的理论炮制，此刻则只有“我要港独”式的赤裸直白的呼告，道德感召力与理性层次急剧下降；其三，香港高校的内地学生开始公开反击，维护“一国两制”与基本法权威，反对香港校园中的“多数人暴政”与“本土主义暴政”，对香港民心民意之积极影响很大。试想：一个在内地优秀卓越的学生来港读书，成天面对着海报墙上的港独噪音以及学生会对国家的蛮横批判，如何确信香港已经回归，又如何安心读书报国？更进一步，这样的“过度政治化”氛围又将置香港高校的声誉及前途于何地？而当这些本土主义激进学生啜饮戴耀廷式港独理论乳汁时，我们又如何评判戴耀廷的言行性质与责任呢？又如何承担起教育和救赎学生的责任呢？这些不是假设的问题，而是中央及特区政府在基本法秩序中非常现实和急迫的管治责任。
戴耀廷在争议极大的台湾“五独论坛”上公开宣扬港独理论及操作方案，具有显着的煽动性和非学术性：其一，“五独论坛”是反国家的港独、台独、藏独、疆独、蒙独的联席会议，尽管打着人权与民主的旗号，但本质上绝非通常的学术论坛或公民社会论坛，而是有目的、有计划的政治运动论坛；其二，戴耀廷将香港民主运动重新与反对国家专制相连接，大搞意识形态对立和对抗，实质破坏“一国两制”的政治共识与正当性基础，有着显着的危害性；其三，戴耀廷推崇的是一种民主的“积木游戏”（陈端洪语），延续中国崩溃论，拆解统一的中国政治秩序，从中国崩溃中寻求香港独立契机，这是一种典型而过时的“1989世界观”，与民族复兴的当代精神及趋势格格不入，但在香港确有很大的迷惑性；其四，这样的跨境港独行为不是第一次，而是屡犯不改，毫无节制，有证据证明戴耀廷曾多次赴海外包括日本宣扬类似观点及行动方案；其五，戴耀廷本身有案在身（占中案），进一步从事破坏法治与危害国家的行为，加重了违法性与社会危害性，需要从法律上加以严肃追责。
戴耀廷的全谱系行为，已不是泛泛的学术讨论，而是希望充当“港独精神导师”，在占中之后提出新的理论与纲领，继续把控香港民主激进化的话语权与领导权，继续支持和鼓动香港校园民主与港独汇流连接。但香港法治却迟迟未能精准检控，这是香港法治的内在缺陷。“一国两制”的宪制逻辑在于，香港法治优先处理，如果不能处理，才有中央的依法行动。多次的人大释法与决定就是这样的逻辑。香港基本法是全国人大制定的宪制性法律，是“一国两制”的制度肉身，中央是最终责任人，有法律维护的宪制性责任。香港基本法不能变成无法行动的“绵羊基本法”，对激进港独不能只是批评而无法实际惩戒。至于戴耀廷提出的学术自由与言论自由的自我辩护，已通过其自身的多重行为而证伪。戴耀廷是法律教授，而且还熟悉基本法及比较法，不可能不懂得言论自由的法律界限，也不可能不懂得什么是真正的学术自由，但其明知故犯而仍然扯上这样的遮羞布，羞辱的就不仅仅是中央、建制派及特区政府，还包括香港的大学、社会民众及法官。
四、检控港独与国家安全的法治化
“戴耀廷难题”是提给“一国两制”与基本法的，因为这样的宪制性安排给出了过宽的本地自治空间，但本地自治中最关键的司法自治却无法维护授权其自治的宪制秩序本身。香港法治以其司法独立之地位与普通法自由主义基本法法理学框架，特别看重的并非基本法中的主权、安全与国家利益，而是香港法治对权利本位的教义性保护及相关裁判法理与“普通法适用地区”的高度一致性。据说，这样的香港法治才能赢得国际信任，从而使香港继续得享国际的各种排名特别是继续保持国际金融中心地位及仲裁中心地位。如果人大释法发生了，无论是否对香港法治与基本法起到维护作用，都会影响香港的国际排名。香港法治是给国际看的，不是给国家看的，这是一种非常奇特扭曲的司法观念。当然，这种司法观念之所以可能，完全是基本法秩序设计的结果，是“一国两制”极度理性而容忍的结果。但原初设计是有原则和界限的，即高度自治必须以国家的主权、安全与发展利益为前提，这是“一国两制”的国家理性。
香港法治除了在极少数的人大释法与决定条件下顾及国家利益之外，对“一国两制”的国家理性不可能主动理解和自觉维护。所以在占中判决中，法院通常以“公民抗命”的道德动机轻判，却以侵犯抗争者人权重判镇暴警察，在抗争者权利与公共秩序间显着偏向前者，而扣人心弦的“黄之锋案”也是在改判加刑与终审回判之间摇摆，以技术性的“量刑新指南不溯及”规则放生黄之锋等人却又同时确认了量刑新规。香港司法区别对待占中案和旺角暴乱案，对占中轻轻放下，对旺角暴乱案重重判处，显示出对“公民抗命”的宽宥和对暴力抗争的零容忍。但这尚不足以对港独行为形成严密的法治防护网，黄之锋、戴耀廷之类就依然逍遥法外。戴耀廷的跨境论独已不仅仅是言论，而具有行为属性。港独的言论部分已不能享有绝对的言论自由保护，因基本法不可能保护颠覆自身的煽动性言论。
关于戴耀廷的“跨境港独”行为是否具有香港法律上的检控可能性问题，既是一个检控技术与胜诉评估问题，也是一个检控政策甚至检控政治问题。律政司极力回避外界的“政治检控”指责，害怕沾上这一原罪，但也因此挫伤了其依法检控的责任感与行动意志。事实上，戴耀廷的港独行为已经不是简单的法律技术问题，而是具有宪制重要性及司法公共政策意义的法律价值取向问题。“戴耀廷难题”考验的就是香港法治对基本法秩序的维护意愿与能力。试想：面对港独宣誓案，如果特区政府怠于检控，如果人大不释法，香港法治有可能绝地反击吗？香港基本法秩序有可能得到有效维护吗？答案是很有疑问的。曾有人提问：人大提前释法是否存在对香港司法的不信任？肯定有疑虑和不信任，所以需要提前释法以澄清立法原意，给出司法指引。这种不信任也是香港法治倒逼出来的，如果香港法治发展出了成熟的基本法法理学，足够维护基本法上的主权、安全与发展利益，人大又何需勉为其难地提前释法，不惧非议地主动承担起护宪责任？
具体到戴耀廷港独案，我认为可以区分两个层次讨论及应对：
第一，香港法律上的检控可能性。在23条立法未完成的条件下，基本法第1条与第23条可以作为具有直接效力的条款拘束香港法院的法例解释与适用。香港基本法第1条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”这表明港独完全不具备任何法律基础，主张港独不可能是基本法上的民主诉求，只能是颠覆性革命。基本法第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”这里实际上列出了23条立法需要规制的“七宗罪”，戴耀廷的港独行为完全落入了其中的“煽动叛乱罪”范围之内。在立法完成前，本条应具有直接效力，作为香港法院解释本地法例相关条款（如《刑事罪行条例》第9/10条的煽动罪）的宪制性依据，法院负有按照本条之原则与精神来实施本地法例相关规范内容的司法义务。若本地法院一直拒绝履行该项义务，则构成了司法不作为或法官“行为不检”，可通过基本法第89条加以弹劾免职。若检控定罪，大学可跟进处分。尽管未定罪，大学亦可实施校纪处分。律政司担忧《刑事罪行条例》上的煽动罪长期未适用存在失效之嫌，以及相关条款较为严苛而存在违宪审查风险，但这一检控的宪制意义非常重大，且港独成为现实性威胁，需要给香港法院一个创制“煽动罪”先例的司法机会。以香港法院的两面平衡性格，不大可能在基本法有原则性规定而本地法例亦有条款支撑的条件下，任性地做出纵容性判决。而且，香港法院亦有需要在该议题上给出权威性判例以回应中央、特区政府及香港社会在23条立法未完成条件下的国家安全忧虑。以“煽动罪”检控，是香港法治走向成熟的一个重大法治契机。
第二，23条立法的宪制必要性。戴耀廷行为的“无法无天”加大了尽快完成23条立法的必要性和紧迫性，国家安全法制的香港漏洞必须填补。23条立法本属国家立法事项，只是基于信任推定而授权香港地方自行立法，但回归20年来未有任何进展，是显着的立法不作为。如果香港本地完全丧失自行立法的能力，在宪制逻辑上是允许中央进行政治问责及变通立法路径的。新特首意识到这是香港明确的宪制性责任，但在具体推动上依然顾虑重重，只说是“创造条件”，这是可以理解的，但事情不能因此无限期拖延。为了促进23条立法进程，中央有必要考虑以人大释法形式对23条进行解释，确定：其一，23条立法属于特区宪制义务，政府有义务积极解释、创造条件、凝聚共识及实际推进立法进程。其二，23条列明的“七宗罪”构成直接有效的规制性条款，香港法院有义务加以直接的解释和适用。其三，23条立法需设定一个合理的完成期限，若届时不能完成，则启动中央对特区官员的政治问责并可通过将《国家安全法》列入附件三的变通形式完成立法任务，这一变通符合基本法秩序，符合国家安全法治化与全面依法治国的规范性要求。
五、结语
总之，香港法治面对“戴耀廷难题”已显露出一定的法理短板和宪制能力短缺，需要在中央的宪制性监督与特区检控触动下发展出维护国家安全的判例法理学。这一转型不以23条立法为严格前提，可以通过依据23条立法的原则规定对《刑事罪行条例》有关罪名的合宪性解释与适用，创制出“反港独”的本地判例，弥补香港本地法治的国家安全性漏洞，并为23条立法积累本地司法经验与法理基准。只有香港司法与法治体系自觉而智慧地承担起维护“一国两制”与基本法秩序的宪制性责任，香港的高度自治及繁荣稳定才能在十九大之后的国家新时代中行稳致远。
（全文刊载于《中国评论》月刊2018年6月号，总第246期） |
