中评社╱题：粤港澳大湾区数据跨境流动法治评估指标体系建构 作者：冯泽华（广州）,广东工业大学粤港澳大湾区协同治理与法治保障研究中心副主任、广东工业大学全球治理与区域国别研究院研究员、广东工业大学数字经济与数据治理重点实验室分室“数据法治与大数据治理实验室”执行主任；锺浩忠（广州），广东工业大学法学院科研助理
【摘要】随着数字全球化的深入推进，数据跨境流动逐渐成为各国高质量发展的重要抓手，为汇聚数据资源、畅通贸易渠道、实现经济质的有效提升和量的合理增长积蓄动能。尽管数据跨境流动蕴含经济性，但因数据来源于各领域、各行业，甚至触及国家安全、国民经济命脉等，因而需要健全相关评估机制，稳步推进数据跨境流动。粤港澳大湾区涵盖世界主流法系，涉及三个法域，是中国有序推进数据跨境流动的绝佳场域。粤港澳大湾区数据跨境流动所关联的新业态层出不穷，可通过公平性、公开性、流动性、安全性、公正性和效率性等指标维度构筑法治评估指标体系，促进国家层面数据跨境流动的高效有序，增强我国数据经济规则领域的话语权与主导权。
数字经济时代，数据跨境流动业已成为全球数字治理博弈的焦点。以区块链、人工智能、云计算等为代表的新一代数字信息技术加速传统产业的转型发展和数据跨境流动“增容扩圈”。2022年，我国数据跨境流动量已占全球数据量的23%，2025年将达到27.8%，①居全球首位，助推我国成为世界最大的数据跨境流动中心。②在构建“双循环”新发展格局背景下，数据跨境流动的高附加值既契合国家安全战略大局，以数据跨界的天然属性弥合国家间的壁垒，又蕴含旺盛的学术生命力。由于数据的规模性、易复制性等特征，全球数字化合作面临挑战，数据霸权、规则封锁和制度博弈等“数字新冷战”愈演愈烈。基于此，必须发挥好数据跨境流动对国家经济贸易发展的促进作用，并兼顾数据流动过程中的隐私保护等。中国正值新质生产力转型期，亟待科学高效的管理模式对数据跨境流动给予应用推广，以更好地稳增长、促转型、强支撑。故此，应当构建数据跨境流动法治评估体系，促使数据放心“进来”，安心“出去”。粤港澳大湾区具有三法域、三法系，数据跨境流动方面已积累不少经验，为中国逐步推进数据跨境流动奠定良好的实验基础。③2023年6月，国家互联网信息办公室与香港特区政府创新科技及工业局签署《关于促进粤港澳大湾区数据跨境流动的合作备忘录》，保障大湾区数据跨境流动的安全有序。2023年10月，香港特区施政报告进一步提出，将与广东协商以先行先试方式简化两地个人数据跨境流程，便利大湾区金融、医疗等数据跨境流动。为此，本文以粤港澳大湾区为场域，探索如何在三地具有内在张力的体系之上，生成统一的数据跨境流动法治评估指标体系，为全国数据跨境流动工作提供镜鉴。
一、建构大湾区数据跨境流动法治评估指标体系的内在逻辑
（一）国际竞争局势
近年来，随着数据跨境流动越发成为连接国家经济的纽带和规则博弈的焦点，各国纷纷以积极的态势融入全球数据跨境规则构建大局中。④在数字贸易蓬勃发展场域下，以数据跨境流动为核心的数字贸易规则正在主导全球经济。当下，欧美国家试图通过建立自己的数据跨境流动规则体系，抢占国际规则主导权。⑤加之WTO并未就数据贸易发展进行全球性规则探索，让西方国家认为向外输出带有“霸权色彩”的数据跨境模式有机可乘，进而加快了对我国数据跨境的“规则围堵”。从数据跨境流动保护角度而言，一方面，我国的《数据安全法》《网络安全法》和《个人信息保护法》共同构成数据跨境流动保护的基本框架，⑥但由于对“重要数据”的概念模糊和“数据本土化”种类界定不清，我国数据跨境流动保护体系易于被西方国家过度解读为数据保护主义。当前法律对数据本土化的规制较为严格，难以与国际规则衔接，如与《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）、《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）等数据跨境自由流动要求仍存在一定差距。从内在逻辑角度出发，西方国家对外极力倡导数据自由流动，反对他国严格的数据跨境管控，对限制获取在美外企、国外公司数据等行为给予经济排挤和政治打压。对内却坚持算法设施和数据存储本土化，在网络、卫生和科研等领域出台系列措施限制跨境流动。进一步看，西方国家针对数据跨境流动的“双重标准”法案、条例等非市场化规定，是当前国家间数据跨境流动激烈竞争格局的产物，也体现出部分国家巩固数字贸易全球优势和霸权地位的野心。
另一方面，现时国内行业间数据跨境流动与《数据安全法》《网络安全法》和《个人信息保护法》在“重要数据”和“一般数据”上衔接欠佳。三大法仅仅在宏观层面强调“重要数据本土化”，并未提出重要行业数据跨境流动的具体框架和出境要求，导致数据跨境流动评估无法有效实施。⑦基于此，各行业不断出台自己的数据跨境流动规则，而正是行业间杂乱的规定使我国数据跨境流动陷入无序且缓慢的局面，不利于在全球数据跨境流动规则体系中抢占高地。当下数据跨境流动碎片化、差异化和多极化的竞争格局，增加了构建中国数据跨境流动规制体系的成本。加之国内数据跨境流动监管政策、法规等仍处于起步阶段，要契合数据跨境流动的国内外复杂环境仍有待进一步探索。概言之，相较于已在数据跨境国际规则中占据主导的欧盟和美国而言，我国若想弯道超车，有必要在特别地区先行先试、自主探索，积累更多有益经验。
（二）湾区先行先试
在建设全国统一大市场的时代背景下，粤港澳大湾区拥有“一国两制三法系”的特殊制度安排，蕴含大陆法、普通法等主流法系，是我国探索数据跨境流动的绝佳场域。⑧长期以来，粤港澳三地合作紧密、互动频繁，在金融贸易、科技创新和人才培育等方面展开深入交流。此外大湾区拥有香港、澳门两大国际自由港，前海、横琴、南沙和河套四大合作平台，极大地拓展了数据跨境流动的应用场域。但随着数字经济的高速增长，法治评估体系的缺位一定程度阻碍了湾区市场的一体化。从目标维度而言，粤港澳三地洲际规模下的数据聚集效应加快形成，而数据只有在交互流动中才能释放更高经济价值。⑨当前大湾区存在数据主权与数字经济发展的“三角矛盾”，体现为“数据自主保护”“数据自由流动”与“数据良好保护”的价值冲突，因而在大湾区实现治理突破、凝结数据治理智慧极具价值。⑩从主体维度而言，在“差序格局”法治环境下，大湾区数据跨境流动衔接的情况错综复杂，三地法治体系迥异，广东实行大陆法色彩浓厚的社会主义法系，香港为普通法系，澳门为大陆法系。申言之，由于地域特殊性，大湾区缺乏共同上位数据法律规范进行调适。在立法模式上，广东和香港采取分散立法，澳门则采取统一立法模式。从法律环境而言，大湾区三地法律文化也存在较大差异。虽然三地的立法权相对独立，但立法主体在数据跨境流动这一层面所产生的效力平等，因此并不存在进行协调与干预的共同司法机关和仲裁机构。⑪尽管大湾区内地城市的各级司法机关与港澳司法机关互不隶属，但在数据跨境流动场域下难免面临跨境法律适用、认可执行裁决和诉讼管辖范围等法律规则衔接问题。
从数据跨境流动制度而言，广东目前依据《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》和《数据出境安全评估办法》等，重要数据出境须经出境风险自评估和网信部门系统安全评估。一旦涉及个人数据，我国将对关键设备、一次性处理海量数据和累计处理达到量级的对外提供数据的运营者开展出境安全评估。香港则从《个人资料（私隐）条例》第33（2）条中的6项规定中构建数据跨境流动宏观框架，然与之相违和的是当前该条款仍未落地。虽然个人资料私隐专员公署公布《保障个人资料：跨境资料转移指引》《跨境资料转移指引：建议合约条文范本》予以进一步阐释，但只是鼓励实施，并未作强制推行。澳门《个人资料保护法》规定资料转移地的法律体系在能够得到适当保护的情况下方可实行数据跨境。概言之，当前宜嵌入法治评估范式，尤其是建构法治评估指标体系，调适三法域的数据法治张力，优化配置大湾区数据要素资源。
二、大湾区数据跨境流动法治评估指标内容构建
粤港澳大湾区作为我国数据要素最活跃的区域之一，在国家经济发展和改革开放中具有重要战略地位。当前数据跨境流动方兴未艾，为保障大湾区数据安全自由有序流动，一方面要强化数据跨境的频繁流动，另一方面也要对数据跨境流动进行多维评估。法治评估指标是评估工作的核心因素，决定了评估结论的科学性。从大湾区数据跨境流动的实际情况来看，当前宜建立6个维度的数据跨境流动评估指标，具体如下。
（一）公平性指标
在国内国际双循环背景下，为妥善平衡国内外投资需求与满足新形势要求，宜推动大湾区建立公平性指标，营造良好数据跨境流动法治生态。⑫其一，条件公平。审视当前数据跨境流动现状，算法技术作为数据跨境流动法治评估硬指标，其算法分配的结果可直观反映算力强弱与数据跨境流动之间的关联。在特定流动渠道中，数据跨境主体算力越强，数据流动越快，而算力差距愈大则意味着数据公平性较低。考量三地算法技术的差异，应当结合“木桶原理”，科学核定算法差异的容许范围，精准把握政策最新方向。其二，机会公平。在同一数据跨境流动场域下，数据机会公平即要求大湾区三地市场主体享有公平竞争的机会和环境，而机会公平亦是大湾区各主体参与数据贸易的权利。机会公平具体体现为三地数据安全和发展要与主体的法律义务相适，如若数据权责失衡，则容易产生数字歧视，说明数据跨境流动机会公平性较差。其三，手段公平。从数据获取和传输角度而言，各主体享有的数据跨境流动路径和方式应趋于平等。但实际上大湾区三地算法技术水平不一，引致各地政府、企业和公民在获取和储存数据时无法相对统一。申言之，大湾区三地算法水平差距愈大，数据流动手段的技术性差异也越大。而数据要素价格机制及分配权属规则的完整性、开放性和外部性是数据跨境流动的一大支柱。一言蔽之，公平性是保障大湾区数据主体交涉的重要基础，利于激发数据市场主体的能动性。
|
