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| 探寻数字时代版权文化的“虚”与“实”有重要意义 |
中评社╱题：数字时代下版权文化的“虚”与“实” 作者：左梓钰（成都），中国人民大学法学博士、四川师范大学法学院讲师／互联网法治研究中心研究员、四川省经济法律研究会知产专委会秘书长
【摘要】版权文化是一种流变中的法律文化，特定时代和特定土壤的文化催生特定性质的版权观念及其制度。及至数字时代，版权文化则反映出数字文化对版权观念、版权制度的发展和施行的影响。本文以元宇宙产品的作品性、生成式人工智能的“创作”和NFT数字作品的交易问题为例，说明数字时代下版权文化之“虚”；又以版权运作、“信息封建主义”和“审美茧房”为例，说明数字时代下版权文化之“实”。数字时代对版权文化的启示更重要的是“警惕”而非“变革”。从内外部法律文化的角度探查版权文化的“虚实”，有利于法界加深对版权本质的认识、对数字文化的警醒和对版权应有进路的反思。
一、时代变迁中的版权文化
“版权文化”包含“版权”与“文化”这两个随着时空流变的概念。版权，有古今之争；文化，有新旧之辩。版权的古今之争即版权是否在古代就存在的问题之争，〔1〕文化的新旧之辩是我国上世纪初开启的包括“新旧文学”、“东西文化”、“科学玄学”等一系列“思想论战”〔2〕。古代是否有版权之问，不仅是中国之问，也是世界之问。对此，首先需界定版权之“权”指什么？版权的“权”若指“权力”，则古代存在版权——在西方被称为“特许权”，在中国被称为“官刻”以及受官方许可或承认的“坊刻”〔3〕。它们保护的是以维护封建统治为目的的“印刷出版专有权”。〔4〕版权的“权”若指“权利”，则古代难谓存在版权。权利是私人财产制度下的概念，它以“绝对私人所有权、私有财产神圣不可侵犯原则和行使私人财产权利的自由或经济自由”为基础而设立。〔5〕权利是在文艺复兴和宗教改革解放人的天性、承认人格与个性之基础上，〔6〕结合启蒙运动发展出的以所有权为基础的个人主义所建立起来的私法概念〔7〕。可见权利是现代法治的产物。布利格斯在1907年《论著作权》一文中指出：
“著作者对其著作物有法律上之权利乃今日文明诸国之法律所公认……太古之时，权利之思想尚未发达。各人以一己权力为唯一之武器，或使他人代己为某种之行为，用以防人侵害己之财产者。此等权力与权利，其根底之观念，虽极相似，然其差别之点，则前者仅待权力者之实力，后者则欲强行之须据共同意力（即法律之力）。著作者对其著作物之关系，或由法律权统辖，或不由法律权统辖，因是有道德权法律权之差。”〔8〕
所以，若从权利角度理解版权，则版权是“法律权”而非“道德权”，是现代法治观的产物。也因此，西方与东方的版权进程开始分离。当东方停留于“权力”之版权制度时，西方已通过系列思想和政治运动迈入现代化之“权利”法制体系。以1710年《安妮法案》为标志，西方率先走向“今”之版权时代。
文化的进程通常先于法制，因为制度基于社会需求所诞生，而社会需求又基于人类文明而发展变化。正如西方的人权、所有权观念催生其现代法治一样，在中国，及至鸦片战争，才开启其现代化进程。纸张发明之前，文字的载体是竹帛；〔9〕雕版印刷术产生之前，文字的传播靠手抄。〔10〕百家争鸣时期，诸子各着其书，只为“干世主”和传于后世，非以著述糊口之心。在传播成本较高的中国古代，书籍的传播和交易尚需政治力量的推动，一如汉武帝的“独尊儒术”扩大了求取功名之学人对于儒家经典的需求，幷开启图书贸易的萌芽。〔11〕至唐及其以后，随着儒文化和编辑出版事业的发展，士人“藏诸名山”的观念已经淡化，不过立言传世、立德修身的思想根深蒂固，纵有偏功利之用，也是为警世劝诫，难谓纯出于商用。〔12〕
近代中国被迫打开国门后，新旧文化的碰撞便开启，及至“新文化运动”而全面和体系化。在系列爱国救亡的运动中，中国仁人志士意识到制度和思想开化的重要性。译书与版权知识的传播，得启民智的同时，也触发了社会关于版权保护的思考。从初荐西方版权知识的《格致新报》到支持保护著述者权利的《清议报》，从刊登《伯尔尼公约》的《外交报》、发表《版权通例》和《版权之关系》的《万国公报》到刊载阐释版权概念和发展之《论著作权法出版法急宜编订颁行》的《教育杂志》，〔13〕无不反映近代中国先驱对版权之于国民教化和图存运动意义的肯定。《大清著作权律》的颁布，标志着中国第一部现代意义的著作权法的诞生，版权在中国正式有了“今”的内涵。这被有的学者称为“著作权观念的法律化”，即使《大清著作权律》仍体现了思想控制、义务中心的中国传统法治观念。〔14〕然而随着清朝被推翻，《大清著作权律》也被搁置，可是教科书盗版现象非常严重。民国元年9月发布《著作物呈请注册暂照前清著作权律分别核办通告文》，方使《大清著作权律》延用至1915年。民国政府在列强的压力下，于1915年颁布《民国著作权法》，后于1928年对之进行修订幷颁布《中华民国著作权法施行细则》，但相关法律存在利用著作权为思想控制之实。〔15〕彼时出版界为争取出版自由而不断请愿，以写作谋生的作者们也有了较强的版权维护意识。〔16〕
中国“文学革命”〔17〕和白话小说的兴起，在半殖民地半封建的半市场化的中国环境中，伴随版权意识的觉醒，而开启类似西方《安妮法案》实施之后的作者与出版商既合作又博弈的现代版权运行机制。然而该机制在雏形阶段即告停滞，直至新中国的改革开放。此后，我国在市场经济和科学技术的双重推动下顺利进入知识经济和信息化时代，中国当代知识产权法制建设以1979年开始起草的《商标法》为标志，已历经四十年。私权观念的复兴是知识产权制度发展的思想基础，市场经济和财产制度的完善是知识产权法治的保障。〔18〕创造、市场、科技和法律的相互作用，不仅精细化了现代版权运作模式，也将以ChatGPT为代表的人工智能对版权创造观的冲击、虚拟世界的版权保护等基本问题摆在版权制度面前。
由上可见，版权文化具有阶段性，一时代有一时代之版权文化。正如弗里德曼对法律文化的定义，版权文化作为法律文化的一个分支也反映出它“植根于历史和文化的法律价值和观念”〔19〕。无论东西方，特定时代和特定土壤的文化催生特定性质的版权观念及其制度。中国与西方的版权文化在启蒙运动时期被割裂，最终在改革开放和经济全球化的相互作用中而趋同。及至数字时代，版权文化则反映出数字文化对版权观念、版权制度的发展和施行的影响。
二、数字时代下版权文化之“虚”
探寻数字时代的版权文化，首先要明晰数字文化。数字文化是以数字媒体为核心进行创作和传播的文化形式。〔20〕数字媒体是以互联网模式为基础的新媒体，它与以广播、纸媒体为代表的传统媒体的区别就在于其数字化、网络化、交互性、超文本化、自动化和数据库环境。〔21〕数字文化体现为创作与传播在技术上的交互性、虚拟性和仿真性，在主体上的多重化、个性化和大众化，在内容上的开放性、多元性和自由性，以及在功能上的娱乐化、消费化和商品化。〔22〕数字文化开启了虚拟现实的元宇宙（metaverse），打造出人机协同的赛博人（cyberman）创作平台。版权研究也开始思考非典型数字产品的认定和保护问题。〔23〕数字文化与后现代主义相结合，模糊了作者与读者、生产者与消费者的边界，引领社会走向全民创作与传播的时代。“用户生成内容”（user-generated content）不仅成为一种流行现象，还成为版权研究的热门话题。在大数据、区块链、云技术等的加持下，生成内容的角色从人走向人工智能，引发了全社会对于创造主体性的反思，在版权研究中则表现为关于人工智能法律主体性的探讨。当数字文化使社会走向“线上文化”后，是否就根本性地变革了版权观念和版权关系呢？本文在此以三方面问题为例，说明数字时代下版权文化之“虚”。
第一，元宇宙产品的作品性问题之虚：无论现实还是虚拟，作品的认定始终遵循版权法规定的作品概念，相关研究的文章〔24〕也无一例外不遵循这种思路。元宇宙产品引发的争议主要有二：其一，数据（这里指“大数据”）财产的保护问题；其二，数据产品的主体性问题。关于第二个问题的讨论将在下一段进行，在此就第一个问题进行反思。无论采取设权还是行为模式，首先要判断大数据形成了怎样的财产。大数据的价值在于通过其数据集合所能提取出的信息的有用性，所以大数据财产保护的根本在于其反映的信息是一种怎样的财产。如果大数据反映出的是个人信息，则可适用个人信息保护法、民法人格权、侵权责任规范等内容；如果大数据反映出的是商业秘密，则可适用反不正当竞争法等规范；如果大数据满足知识产权客体的构成要件，则可适用相应的知识产权法规则。如果大数据反映出既有法体系尚未规定的内容，则可考虑新法律制度的构建。所以，不可轻谓大数据为一项新的知识产权客体或其他财产，而版权关系在元宇宙中也尚未发生根本改变。
第二，生成式人工智能的“创作”之虚：人工智能是大数据训练下的智能体，其智能增强（即“机器学习”）的核心是数据分析，而相关训练和学习都依靠背后操作的人。〔25〕赛博人的本质仍是人而非机器。目前，法律承认的主体是自然人或以自然人为基础而形成的人类组织体（包括法人、非法人组织和国家）。所以人工智能生成内容的过程可否视为创作，取决于人工智能是否符合“人”的特性，因而生成式人工智能的“创作”之问往往走向“人之所以为人”的哲学讨论〔26〕。自文艺复兴和宗教改革，人在“去神”的运动中逐步建立自身的主体性，至黑格尔时期达到巅峰。〔27〕“意志论”成为人之主体性的渊源。如今一些学说依据“上帝之死”的哲学和“作者之死”的文艺学理论，将主体的式微等同于主体的颠覆，幷作为人工智能主体性的基础理论，实则是对“上帝之死”和“作者之死”理论的误解。从文艺复兴时期建立起来的现代（西方现代的开始）主体性理论，是将理性视为人性之本幷对理性之源所作的解释。〔28〕尼采的“上帝之死”哲学所开启的后现代主体性理论是对理性主义的批判，是对人因在至高无上的主体地位中逐渐远离理性、缺失自我对照物的反思。〔29〕巴特提出的“作者之死”不是否定作者，而是剥夺作者解释作品的控制权，认为读者有权利进行作品解释。〔30〕这些后现代哲学和文艺学理论都没有动摇“意志论”作为主体性根据的地位。在相关的法学研究中，无论是“类人意志论”（认为机器学习体现类人的意志）〔31〕还是“有限人格说”〔32〕，均未脱离“意志论”范畴。然而类人终究不是人，有限人格毕竟不是完整人格。既然无法被视为人，又谈何其法律主体性，又怎能将其生成内容的过程视为创作？虽然从成品角度而言，生成式人工智能的成果足以满足作品的结果形态，但这是一种计算成果非创作成果。人工智能是目前人类的高阶工具，可以方便人类的工作和生活，但在创作问题上，人工智能的应用则会被视为“作弊”。目前版权的创造观和整个法律制度的主体观均是现代主体性理论的延续，版权文化仍是以人为核心的创作和传播文化。面对人工智能对创造概念和创造主体的挑战，我们应当对结果论予以反思：如果认可机器的主体性，即认可机器可为创造，那么人之为人的根据何在，机器之于人的意义何在？人究其一生，“结果”是否就是其价值、其意义的唯一衡量尺度？
第三，非同质化通证（non-fungible to-ken, NFT）数字作品的交易之虚：NFT是一项新事物，也带来了新的交易模式，但这幷不等于NFT产品之交易关系本质的改变。在版权交易方面，因NFT得使每件数字作品特定化，幷将数字作品的创作信息、NFT铸造信息以及每次数字作品的交易记载于区块链上，故有利于证成版权人的权利和维护交易的安全真实性。〔33〕然而，虽然NFT数字作品带有“作品”二字，但不等于相关产品的交易就是版权交易。有学说和裁判认为NFT数字作品交易的本质是所有权的移转，〔34〕因为NFT数字作品的特定化使其交易满足原件或复制件的提供，从而在线上实现类似线下作品物理载体的转移，所以NFT数字作品的交易落入发行权的调整范围，〔35〕可适应发行权用尽规则。另有观点从物理学角度将NFT数字作品定性为“网络运营商的持续性技术服务给付行为后果——服务器端发送特定电磁信号幷于客户端转化为视听对象——光、声”，〔36〕因而视NFT数字作品为债权结果，根本不涉及发行权问题。但这种解释可适用一切网络产品，幷可能导致财产法在网络空间的绝对失效。NFT数字作品的交易实则是作品传统交易方式的全面线上化，它不再区分作品的物理载体和数字载体，而是连这种区分也完全的数字化，因为作品的出版发行从一开始就绝对脱离传统媒介。NFT数字作品及其交易更凸显了对物权原理的挑战，或许这会推动物权与版权规则的融合。
三、数字时代下版权文化之“实”
无论是诞生现代版权法的工业革命前期，还是以技术发展中的知识生产为目标的信息时代，〔37〕版权鼓励创作的宗旨不变、版权运作的商业本质不变、版权的基本概念和原理不变。数字时代对版权文化的启示更重要的是“警惕”而非“变革”。本文在此以三方面现象为例，说明数字时代下版权文化之“实”。
第一，版权运作之“实”：有学者从传播政治经济学的角度，指出版权文化是资本在创作和传播工业体系中不断增值和扩张的文化。〔38〕其实这种现象在《安妮法案》诞生之前就已存在。在资本主义萌芽时期，新兴阶级需要文艺书籍服务于其政治（思想宣传）和经济目的，而特许权给予了掌握印刷技术的新兴阶级便利幷导致出版经济的垄断。〔39〕在《安妮法案》之后，资本利用创作攫取利益的特征随着工业革命的到来而愈发明显。在文学财产之争尾期，律师Thurlow在“Donaldson v. Becket (1774)”案〔40〕中就一针见血地指出书商不过藉着保护作者权利的名义寄希望于立法机关维护自己的垄断利益，幷不真正关心作者。〔41〕虽然文学财产之争确立了作者身份（authorship），浪漫主义也通过独创性神话增加了作者身份的内涵，〔42〕但作者身份指向的版权运作仍旧依靠书商。当写作成为个人名誉获得和财富回收的手段，当市场决定创作的成就与方向，当作品更被视为一种商品而非天才的灵感，版权的性质就更凸显为资本对于创意领域的投资。通过社会生产性行为和再投资，资本不断在新的市场和领域中进行扩张，而知识创造的具体形式成为其重点关注和利用的对象。〔43〕归根结底，这是市场经济和私权理念发展的必然逻辑。有道是知识产权“为天才之火浇上利益之油”，鼓励创造是必要的，为创造者提供创造利益和基本条件也是不可或缺的。所以，即便现代版权法已历经三百多年，其运作价值观和基本模式幷未发生改变，改变的只是生产和交易的工具。
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