(四)《反分裂国家法》的应然状态
《反分裂国家法》只对台独结果予以警示显然不够,反分裂国家,在防范、管控、惩治三个方面全面显效才是充分的。所谓“防范”,就是事前压制台独分裂行为于“未然”状态;所谓“管控”就是事中对台独分裂行为已然状态的干预;所谓“惩治”,就是对台独分裂犯罪事后的可追诉。
《反分裂国家法》,在功能上要做到,所涉及的一系列“可能引发”和“现实发生”台独分裂活动,均应当纳入调整和调控的范畴。比如说防范和管控文化台独,管控和干预台独课纲的制定的出台,比如说干预和管控勾结境外国外敌对势力、大肆军购、以武拒统。
(五)《反分裂国家法》与《国家统一法》
国家尚未统一,制定《国家统一法》应在情理之中。实现国家统一,必须要遏制国家分裂的永久化,在《反分裂国家法》已经确立的情况下,如何解决好既有的《反分裂国家法》和新制定《国家统一法》的关系是立法工作应当考虑的。
要充分估计《国家统一法》的立法难度,《国家统一法》的制定一定会涉及国家统一的目标,甚至时间表;实现国家统一的方法手段;两岸政治关系及政治谈判的底线原则;国家统一后的政治法律安排。可以预估,《国家统一法》的立法难度较高、条件较苛。特别是这一立法的内外部条件:取决于两岸关系的现状、分裂和反分裂斗争的进程,特别是台湾政治生态的变化,包括台湾当局分裂活动受到抑制和管控,抑或分裂活动失控;抑或台海局势因国际势力介入而发生重大事变。所有这一切,都是变量,都会影响《国家统一法》的立法活动的进程。
笔者认为,比较现实的选择是:当前,反分裂仍然是实现国家统一的着力点,加快修订《反分裂国家法》,促进《反分裂国家法》的充分实施,幷发挥其应有作用,再根据反分裂国家法的实施情况、两岸情势、国际因素,同时将《国家统一法》列入立法规划、俟时机条件成熟后出台。
四、《反分裂国家法》的充分实施,是实现国家统一的基本法律条件
(一)《反分裂国家法》是防范、管控、惩治台独分裂国家的专门法、特别法
从法律体系角度分析,反对分裂国家、促进国家和平统一的法律,由专门法(或称特别法)、相关法和配套法构成。显而易见,《反分裂国家法》是反对台独分裂的专门法、特别法。法律的生命和权威,在于法律的充分实施。从一定意义上说,当反分裂的举措没有依法确立,没有依法实施的情况下,不存在《反分裂国家法》的充分实施。不能想象,完成国家统一大业,如此重大的政治法律行为,在一项专门性法律未充分实施情况下,大陆采取非和平方式,在法律和道义上都是有风险的,即便军事上成功,也会为日后的台湾社会治理留下巨大的隐患。
在相关法律条件尚不具备的条件下,采取非和平方式,主要法律风险是,相关的举措缺乏法律依据,正义性和正当性受质疑;未受法律程序约束和指引,相关举措可能出现凌乱无序;而道义风险主要是,未能解决好“勿谓言之不预”、“不教而诛”的问题,大陆有道义责任缺失的风险。除了规避法律风险外,规避道义风险,要避免“勿谓言之不预”,避免“不教而诛”。对被裹挟的台湾同胞,即便他们中的大多数对大陆存在误解,对国家统一存在抵触,但是绝大多数人在条件和情势发生变化之下,是可以改变的。对他们最大的仁政,就是“预”,就是有言在先,就是丑话说在前,就是警示搞台独、分裂国家的后果;所谓“教”,就是对台独分裂活动的管控干预,不放任,就是大陆有能力对台独分裂活动实施具有威慑力的干预。相关干预举措,足以对从事台独分裂活动的当事者产生可以预见的不利后果,以最大限度地避免兵戎相见,生灵涂炭。
(二)《反分裂国家法》与《国家安全法》协调与互动的关系
在完善反分裂国家的相关法律方面,有必要理清楚《反分裂国家法》与《国家安全法》的关系。在防范、制止和惩治台独分裂活动方面,《反分裂国家法》是专门法,是特别法。从反分裂的角度来看,《反分裂国家法》与《国家安全法》有天然的、紧密的联系。2015年通过的《国家安全法》显然“观照”了台湾问题和港澳问题。《国家安全法》的第11条的第一款用的是法律概念,即“中华人民共和国公民”,公民是法律概念,第二款应当是“政治概念”和“血缘”的概念,“全中国人民”是政治概念,台湾同胞、港澳同胞,是血缘概念。《国家安全法》是立法上,第一次在法律中规定了本法涵盖了台湾、香港和澳门。把台湾香港澳门三者在内的“全中国人民”列为法律的义务主体和责任主体(参见《国家安全法》第11条第13条和第15条)。此外《国家安全法》还规定了国家政权机关的职责(参见第35条至43条),包括紧急状态的规定启动战争状态宣布的职权,香港澳门特别行政区的法定职责(参见第41条第二款),国家司法机关(主要是法院检察院)的职权等等。所以说,《国家安全法》是从宏观方面维护国家的整体安全,防范国家出现“危险或遭受内外威胁状态”的重要法律。其中,维护国家主权、统一和领土完整,是国家安全法的重要立法主旨。《国家安全法》第二条,对国家安全的状态做了法律的定义与描述,包括了国家政权、主权、统一和领土完整。是多维度,多面向的保障国家安全的一般法。
我们不难发现,《国家安全法》面对台湾问题,在立法方面面临挑战和考验。一是,台湾问题长期悬而未决,国家处于事实分裂状态,因此国家安全的状态,是不完善的是有缺陷的。二是,台湾问题的解决受历史、地缘政治、国际大国关系的制约,台湾事实上是一个独立的法域,大陆的相关法律的适用范围,如指明适用台湾地区,对台独分裂活动的行政管控、司法管辖和法律惩治存在着实际的障碍。所以《国家安全法》相关条款明确涉及台湾,这是一个巨大的跨越,表明了在国家安全这一重大问题上,随着大陆综合实力增强,实际防范、制止、惩治台独分裂活动成为可能。尽管在一定意义上说是“涉台立法”,实际上还是“拟制立法”或称“拟制管辖”“法理管辖”。所谓“拟制”,是囿于条件或情形不同,将不同情形之事实,在法律上“视为”可以或应当实施(如跨法域实施法律)。显然,反对台独分裂活动启动《国家安全法》仍然存在实际障碍,但是,管控惩治台独分裂活动不能脱法而为之,而且还应当变“拟制管辖”或“法理管辖”,为实际管辖。
据此,再从特别法与一般法的关系而言,特别法在适用上优于一般法。应对台独分裂,如上所述,《反分裂国家法》是特别法、专门法,而《国家安全法》是一般法。面对复杂严峻的台海局面,面对猖獗的台独分裂活动,拟制立法,拟制管辖实有阙如。笔者建议,通过修订法律,使《反裂国家法》与《国家安全法》衔接与良好互动,实现“两法”更好的衔接支撑与完善。特别是将《国家安全法》第11条“义务主体”,第13条“责任追查”,第15条“国家安全法的任务内涵”,第三节第57条“风险预警”,第五节第63条至第68条,有关“危机管控”“应急预案”“特别重大事件处置”“特别措施及其选择”“信息报告和发布”“解除措施”的相关内容,转换为《反分裂国家法》修订的主要内容,在《反分裂国家法》中予以体现。使《反分裂国家法》在管控台独分裂活动中,成为有牙齿的坚强有力的法律,切实发挥防范、制止、惩治台独分裂活动的重要作用。
五、修订《反分裂国家法》,是《反分裂国家法》充分实施的必要要件
一个时期以来,不少专家学者建议,加快启动制定《反分裂国家法实施细则》,这是出于《反分裂国家法》过于原则,管控力、震慑力不足,这是一个合理的建议。但笔者认为,《反分裂国家法》仍然可以保持必要的战略模糊,可以直接修改《反分裂国家法》。具体建议如下:
(一)《反分裂国家法》第六条的修订
应当在《反分裂国家法》第六条(第五项“维护稳定、发展关系”的措施之后)增加第二款:国家采取下列措施,反对和遏制台独分裂活动,促进国家和平统一。(一)反对和遏制台湾当局旨在分裂国家的统独公投或变更国家领土公投;(二)反对和遏制台湾当局修改或创制破坏“一个中国”原则的宪制性规定;(三)反对和遏制台湾当局炮制“台独课纲”以及其他台独分裂意识形态;(四)反对和遏制台湾当局通过修法或创制法律,限制阻碍两岸交流,打击主张国家统一人士行径;(五)反对和遏制台湾任何公权力人物从事反对统一、分裂国家的分裂活动,反对和遏制任何机构人员向台独分裂活动提供各种形式的资助,情节严重,构成犯罪的予以法律追诉;(六) 反对和遏制台湾当局任何勾结国外境外势力,进行台独分裂活动或以军购形式抗拒统一;(七)由国家专门机关对公权力人士从事台独分裂活动,构成台独分裂事件(事例)的负责搜证、记载、定性评析,定期公布,幷协同司法机关予以追诉;(八)由国家司法机关对从事台独犯罪活动,采取司法预备措施,幷予以公布;(九)《中华人民共和国刑法》第102条至104条适用于追诉台独分裂国家的犯罪行为(注:台独分裂的罪名在中华人民共和国刑法第102条、103条、104条都是可以适用的。第102条是背叛国家罪;103条第一款是分裂国家罪,103条的第二款是煽动分裂国家罪;104条是武装叛乱,暴乱罪。与第103条、104条相关联的第106条从重处罚条款,都可以适用台独分裂犯罪,可以在《反分裂国家法》当中予以明示)。
(二)《反分裂国家法》第八条的修订
《反分裂国家法》第八条增加第三款(告知启动第八条的法律后果)。将可以运用的各种惩戒性策略法律化、清晰化。把对台独的管控、惩治、预警相关举措明示列出,划出各种“台独”分子行为的底线、红线,主导反对和遏制各种形式的“台独”分裂活动的斗争进程。即,非和平方式的采取,国家可以采取以下措施:(一)根据《国家安全法》第62条至68条国家安全危机管控的规定,宣布国家进入和平统一危机状态;(二)国家进行战略物资准备,依和平统一危机状态期间是否出现重大事件或特别重大事件之情势,宣布国家进入紧急状态或战争状态;(三)国家发布和平统一原则最终文告,阐明国家和平统一和两岸政治谈判的根本原则和政治底线;(四)台湾当局可以在和平统一危机状态期间提出两岸政治谈判的请求,大陆视情同意请求或拒绝请求;(五)两岸政治谈判开启或可能性消失,国家宣告和平统一危机状态中止、终止或延续;(六)正式启动本法有关规定,采取非和平方式,完成国家统一;(七)采取非和平方式,国家宣告坚持台独分裂立场的台湾当局为地方割据分裂叛乱组织。在规定期限内,台湾各级公权力机关首长、副首长可以表明拥护国家统一、反对分裂的政治立场,或辞去公职。拒绝表态或辞职的,视为割据分裂叛乱组织成员;(八)启动采取非和平方式,台湾武装力量、军警特首长、副首长应当在规定的期限内,宣布放弃支持台独,拥护和平统一和政治协商或辞职,拒绝表态或辞职的视为武装支持割据分裂叛乱危险犯罪分子,予以剿灭或法律追诉;(九)采取非和平方式实现两岸统一,国家依据预备性司法和其他方式依法缉拿审判、惩治台独分裂分子及其“金主”,冻结或没收台独“金主”的资产;(十)设立一定期限的军事管制体制过渡期,废止台湾除民商事法律和普通刑事犯罪以外的其他法律,甄别清理各类法律,过渡期由国家派驻人员、拥护支持国家统一反对分裂的本土人士、放弃台独分裂立场的其他专业人士,在过渡期内管辖台湾各类事务;(十一)解散、改编台湾武装力量,改造警察情报司法机关;(十二)由国家主导政治协商,重构台湾公权力机关,改造新闻单位、教育单位、公营企业;必须清除台独意识形态,废止台独课纲,拆除或清除鼓吹台独人士纪念性文化建筑、荣誉称号,清理清算台独分裂分子;(十三)依国家涉台法律和政治协商结果及共识,重建台湾宪制性机构。
第八条的修订增加第三款(一),所涉“和平统一危机状态”的概念,是采取非和平方式的法律程序要件;第八条的修订增加第三款(九)所涉“预备性司法”概念是创立新的特别管辖惩治机制,容后详述。
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