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| 香港的普通法制度具有独特地位和重要功能 |
中评社╱题：“一国两制”下香港普通法制度的保持与兼容 作者：徐静琳（上海），上海大学法学院教授
【摘要】香港的普通法制度具有独特地位和重要功能。长期保持普通法制度，就有一个普通法制度与新宪制秩序相适应和兼容的过程。由此，需要厘清“一国两制”下香港普通法制度的原则与边界，应对香港普通法制度的挑战与适应，着力香港普通法制度的兼容与完善。依托“一国两制”的制度优势，香港普通法制度具有宽广的发展空间。
法治保障是香港最为突显的比较优势，也是香港软实力的重要体现。在中国主体传承大陆法系的体制下，香港的普通法传统独树一帜。这个被称为“连通外部世界法律秩序”的普通法制度，成为香港长期保持其国际金融中心、最自由经济体的保障基石。香港回归以来，在以普通法为基础的法治生态下，“一国两制”得以有序运行，应该说，法治起了基本的保障作用。然而，延用的香港原有法律制度在回归后遭遇了一系列挑战，其中有普通法制度本身的缺陷问题，也有普通法与全国性法律的衔接问题，以及普通法与新宪制秩序的磨合等问题。
习总书记在去年7.1香港讲话中两次提到“保持普通法制度”，这充分表明，普通法制度对于香港的以往和未来所具有的独特地位和重要功能。长期保持普通法制度，就有一个普通法制度与新宪制秩序相适应和兼容的过程。因此，在“一国两制”下，如何融入中国法治体系，如何为特别行政区发展提供坚实的法治保障，成为香港普通法的新使命。
一、“一国两制”下香港普通法制度的原则与边界
由于历史的原因，普通法传统成为香港法体系的重要组成部分，既是调整社会关系的法律基础，也构成了香港司法判决的基本原则。普通法不仅表现为判例法的一系列规范，更是一套体系和法文化传统。在长期的司法实践中，由判例法发展而来的普通法具有细腻而灵活的特点，也逐渐暴露出不足之处，包括程序繁琐、拘泥于经验以及对域外法的兼容等问题。
香港基本法赋予香港“独立的司法权和终审权”，这是对香港特别行政区司法领域的充分授权。与之相关的概念是“司法独立”。普通法奉行的“司法独立”，一般可以理解为三层意思：法官独立，不受其他人干涉；法院独立，不受其他机构干涉；司法权独立，不受行政权干涉。那么，“一国两制”下的“司法独立”可以完全不受制约吗？或者说，“司法独立”可以游离于现行宪制秩序吗？由此引发出以下基本问题；
首先，在“一国”的前提下，在人大立法体制的政体框架下，中央立法与特区司法是一种什么样的关系？从宪法和香港基本法理解，香港的高度自治权是有边界的，那就是由国家授权幷在国家监管下的高度自治权，香港的司法权同样受到国家主权和国家政治体制的制约。因此，关于中央立法与特区司法的关系，香港基本法第158条作出了明确规定，即在涉及非特区自治范围案件（中央人民政府管理的事务或中央与特区关系）的基本法条款解释时，香港法院应当遵循“请人大释法”的原则和程序。2011年关于“刚果（金）案”的人大释法，很经典地诠释了这一规定。在这起国际仲裁裁决的执行案中，在香港是适用绝对国家豁免权原则，还是限制国家豁免原则？非常明确，外交权属于中央直接管理的事务，终审法院按照第158条提请全国人大常委会解释，“人大释法”之后，终审法院也必须以“释法”为依据进行判决。
其次，在特别行政区“行政主导”的政治体制下，香港的司法与立法和行政又是一种什么样的关系？香港基本法确立的政治体制，是一种新型的特区政权组织形式，集中反映了行政长官以及行政、立法和司法三者的权力配置及权力关系，其内涵可以概括为：行政主导，行政与立法相互制衡、相互配合，司法独立。在香港特区行政、立法和司法的权力体系中，行政长官处于核心地位。行政长官不仅代表特区政府，更代表整个特区对中央人民政府负责，包括对司法机关负有监督执行基本法的职责。在特区权力机关的关系中，权力制衡原则同样适用于行政、立法和司法的相互关系。因此，司法独立幷不意味着可以不受任何约束，在行政主导体制下的司法独立，同样反映了行政长官的优势地位以及行政、立法对司法的制约。新宪制下的香港“司法独立”，只能在“一国两制”之下独立行使司法权，普通法的司法解释不能超越宪法和基本法。
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